近日某女明星前男友通過微博發文，曝光了二人代孕之事，還通過錄音指責女方在分手後想要棄養的意圖，此事一時間頻頻霸屏。但現在拋開八卦不談，僅以法律的角度解讀此次代孕棄養事件可能涉及到的生育權、撫養權等法律問題。

對代孕行爲我國法律是怎樣規定的？

關於代孕是否違法，在我國現行法律中又是如何規定的問題，北京順義法院牛欄山法庭法官謝衍明表示，首先應當說明的是，我國現有法律並未直接明確界定代孕行爲的定義與法律後果等。

目前，在理論與實踐中的通說認爲，代孕是指將受精卵通過人類輔助生殖技術植入代孕母親的子宮，由孕母替代無法生育或不願意生育的女性完成懷孕分娩的過沖。

他介紹，目前，我國現行的法律法規未對代孕行爲作出明確規定。最早關於關於代孕的規定是原衛生部於2001年8月1日實施的《人類輔助生殖技術管理辦法》第三條第二款規定，禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術。

第二十二條規定，開展人類輔助生殖技術的醫療機構違反本辦法，實施代孕技術行爲的，由省、自治區、直轄市人民政府衛生行政部門給予警告、３萬元以下罰款，並給予有關責任人行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。2021年1月1日實施的《中華人民共和國民法典》第八條規定：民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。“由上述規定可以看出，我國對代孕行爲是持否定態度。”

北京大成律師事務所律師趙晶璞也表示，代孕涉及代孕母親、委託代孕人與代孕所生的子女之間親屬關係確立、撫養等法律、倫理難題。從事代孕有關的行爲與我國傳統的社會倫理、道德以及公序良俗的基本原則相違背。我國尚沒有專門規範代孕的專門法律，而《人類輔助生殖技術管理辦法》爲部門規章，其效力層級低於法律法規。因此會有人就主張私權領域的“法無禁止即可爲”，想當然地認爲代孕既然沒被法律所禁止那就可以去選擇。“但是這樣的主張並不被司法實踐所認可，並不是私權主體的任何權利義務都可通過民事協議來處分，代孕行爲涉及婚姻家庭關係、倫理道德等人類社會之基本問題，不同於一般民事行爲，因而不適用契約自由原則。”

國外出生的孩子身份如何認定？

孩子已經出生，如何確定他們的身份關係呢？謝衍明表示，《最高人民法院關於夫妻離婚後人工授精所生子女的法律地位如何確定的覆函》（以下簡稱《覆函》）的主要內容爲“經研究，我們認爲，在夫妻關係存續期間，雙方一致同意進行人工授精，所生子女應視爲夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間權利義務關係適用《婚姻法》的有關規定”。

他指出，具體到該藝人事件中，根據我國重視血緣關係的傳統習慣，結合社會道德和倫理認知的情況，不論男女雙方是否存在婚姻關係，代孕子女均應爲二人的子女。根據《民法典》第一千零七十一條規定，非婚生子女享有與婚生子女同等的權利，任何組織或者個人不得加以危害和歧視。

趙晶璞則補充稱，因爲美國部分州代孕是合法行爲，已在美國結婚的雙方是孩子的合法父母，孩子是婚生子女。而結合我國《涉外民事關係法律適用法》的規定，對監護的確定應當適用一方當事人經常居所地法律或國籍國法律中有利於保護被監護人權益的法律，監護權的具體歸屬還需要結合法院對相關因素的審查和認定進行判斷。“根據我國已有判例，對於代孕子女監護權糾紛，法院會將兒童利益的優先保護貫穿於案件審理全過程，綜合考慮各方監護能力、孩子生活環境的穩定性、不同主體與孩子的親密程度、孩子的情感需求、家庭結構的完整性等因素，對個案進行認定。”她說。

國內法律是否適用相關案件？

而關於嬰兒的國籍的界定以及相關的撫養權法律適用，兩位法律人士均表示，因美國國籍實行出生地原則，孩子出生在美國，故兩個孩子均爲美國籍且現在依然居住在美國，即使父母雙方都不是美國國籍，兩個孩子也已經自動取得美國國籍了。

謝衍明強調，雖然國內法律不認可代孕本身的合法性和代孕協議的有效性，但基於兒童最大利益原則，國內法院可以處理兩個孩子的撫養權及撫養費的相關案件。

趙晶璞則指出，根據我國《國籍法》的相關規定，中國人的孩子出生在國外，原則上也有權獲得中國國籍，就是說如果孩子中父母一方具有中國國籍，孩子有權選擇加入中國國籍。但存在的問題就是，我國不承認雙重國籍，如果想要加入中國籍，首先需要放棄美國國籍，這個具體要看當地所需要完成的相關程序和手續。

女方是否有權終止妊娠？

生育權是法律賦予公民的一項基本權利，夫妻雙方各自都享有生育權，只有夫妻雙方協商一致，生育權才得以實現。如果男女雙方分手或離婚後，能否單方面決定終止妊娠？對此，謝衍明解釋，根據《中華人民共和國婦女權益保障法》第五十一條之規定，婦女有按照國家有關規定生育子女的權利，也有不生育的自由。該條規定強調了婦女在生育問題上享有的獨立權利，但生育過程是由婦女承擔和完成，婦女享有最後的支配權，故不管是婚姻關係存續期間，還是分手或離婚後，女方均有權單方面終止妊娠，均符合法律規定。

趙晶璞認爲，委託人選擇代孕，其本意爲了接受和養育這個孩子，所以這種情況在實務中也較少見。而大衆比較關注的是拒絕認領孩子是否涉及遺棄罪的問題，“遺棄罪是以情節惡劣爲構成要件，因爲遺棄行爲導致被遺棄人重傷、死亡，流離失所，遺棄手段十分惡劣等等。所以以目前情形來看尚不構成遺棄罪。”