我国法律现阶段对于 “代孕”这一行为的相关规定
近期，因为某明星的情感纠纷，“代孕”这个话题火了，科学辟谣后台也接到了很多朋友们关于这一话题的咨询和探讨。科学辟谣根据大家的关注焦点，邀请了法律和医学等相关领域的专家们，分别从不同的角度来为大家展开分析，围绕着“代孕”这一话题的诸多思考。
其实，有关“代孕”是否合法的问题，好多年前就被争论过。只不过，近年来随着社会发展和技术进步，“代孕”技术已经从话题层面走进了现实生活。若干年前，“代孕”只不过是理论界包括法律界争辩的问题，可是现在，很多人已经使用这种方式孕育了自己的子女，尤其近期的娱乐事件让有关“代孕”的讨论重回大众视野。那么，在中国的现行法律中，对于“代孕”是如何规定的？如果现在不合法，未来会合法化吗？
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对于医疗机构和医务人员：
不得实施任何形式的代孕技术
《人类辅助生殖技术管理办法》明确规定：医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。实施代孕技术的，不但会被行政处罚，构成犯罪的，还会依法追究刑事责任。
《人类辅助生殖技术管理办法》是多年前由原卫生部制定的，属于部门规章。虽然从法律层级上来说，该办法的层级比较低，不是一部冠以“某某法”的法律，但是该办法执行的主要目的是对医疗机构进行管理，对医疗机构有很强的约束力。
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代孕这个行为中，医疗机构和医务人员的参与是必要条件，既然该办法对医疗机构提出了要求，我国的医疗机构就应当遵守。如果医疗机构被禁止实施代孕技术，那么实际上在我国，代孕就是无法实行的。
对于代孕相关合同：
法律不予保护
需要注意一个问题：在司法实践中，代孕合同一般会认定为无效合同，得不到法律的保护。为什么在我国无法完成代孕，还会有代孕合同呢？中国的医疗机构的确无法从事代孕技术，但是在其他一些国家代孕是允许的，有人就会通过中介机构，找国外的代孕母亲，来完成代孕。于是，就产生了一些与中介机构或者国外医疗机构的合同纠纷。那么，按照中国的司法实践，一般会认定这种包含代孕服务的合同是无效的。
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在2020年，广州市中级人民法院判决了一个涉及到海外医疗服务的合同纠纷：
张某与某香港公司签订协议，该香港公司帮助张某到泰国取卵，安排代孕妈妈，张某支付该香港公司一定的费用。后来双方产生争议，诉至法院。广州市中级人民法院经过审理后认为：依据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第二款、我国卫生部颁布的《人类辅助生殖技术办法》第三条的规定，代孕行为违背了我国公序良俗，损害了社会公共利益，我国对此明令禁止，任何机构不能从提供代孕服务中获得商业利益。根据案涉合同的约定及各方当事人的履行情况来看，该香港公司为张某在泰国寻找捐精志愿者并代为支付捐精志愿者费用、代为支付代孕母体费用，提供行程安排、生活餐饮、翻译、医疗机构预约、医疗陪同等服务，是以中介身份从代孕相关服务中谋取商业利益，该香港公司上述行为与上述禁止性规定相悖，因此案涉合同应为无效。
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合同无效就意味着双方都不能依据合同的约定主张权利。不仅仅是中介一方不能根据合同的约定索取费用，寻找“代孕”的一方也不能根据合同的约定要求中介方提供合同约定的各项义务。所以，即使签订了包含代孕服务的合同，未来对双方来说都隐藏着巨大的风险，尤其是寻找“代孕”的一方。
全新颁布的《民法典》表示：
不支持
我国《民法典》从2021年起正式实施，这部规定人们生活的“百科全书”虽然对代孕没有作出明确的规定，但是从《民法典》的原则和精神条文来看，代孕这一行为依旧是得不到支持的。
首先，《民法典》禁止进行有关人体器官的交易。《民法典》1007条规定：“禁止以任何形式买卖人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。”另外，《民法典》还规定从事与人体基因、人体胚胎有关的医学活动，不能违背伦理道德——《民法典》第1009条规定：“从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动，应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，不得危害人体健康，不得违背伦理道德，不得损害公共利益。”
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综上所述，虽然《民法典》规定了人享有身体权，但是人不能随意地处分自己的身体，身体不能成为交易的对象，对身体权的行使亦不得违背伦理道德。就好像人有身体权，但是不能卖淫一样。为什么卖淫不合法呢？那是因为虽然身体是自己的，但是在卖淫行为中人的身体成了工具，而且卖淫也违背了社会伦理道德。代孕也是一样的，把女性的子宫当成了工具，而且也产生了一系列的社会伦理问题。
大部分允许代孕的国家
也只允许非商业代孕
代孕可以分为商业性代孕和非商业性代孕，从国际范围内看，即使允许代孕的国家大多也只是允许非商业性代孕，允许商业性代孕的国家比较少。法国、日本、德国禁止一切形式的代孕；英国、泰国、中国香港允许非商业性的代孕或者亲属之间的代孕；美国是由各州决定代孕是否合法的，有的州完全禁止代孕，有的州完全不禁止代孕。
我国目前是禁止代孕，那未来会有什么变化呢？的确有一些专家建议我国法律规定代孕合法化、规范化，这是有一定的现实原因的。我国目前患有不孕不育疾病的人比较多，据统计，女性不孕不育的比例比男性要高。如果代孕合法化的话，可以解决这些患病人群的问题。
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但是，暂且不说因为疾病而不得不使用代孕的情况有多少，现在报道出来的，例如一些明星的言论和做法，他们极有可能不是因为疾病的原因而实施代孕，那么这种意义上的代孕，实际上是对他人的一种剥削。另外，不容忽视的是，目前我国的地下代孕市场上商业性代孕可能占比更多。因此，结合上述实际情况和目前法律业界的讨论来看，即使专家学者进行理论研究和提出立法建议，也是围绕非商业性代孕合法化、规范化的问题，商业性代孕在我国法律上是不会被放开的。
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综上，此次事件引起大家对于代孕问题的诸多思考，笔者分析如下：
1.现在的代孕在技术上已经成熟，问题在于伦理上和法律上。从中国的法律来看，目前我国法律禁止代孕。
2.业界讨论的代孕是否可以合法化的问题，也是非商业性代孕的合法化，主要解决的是不孕不育疾病患者的生育问题。
3.对于商业化代孕，其实是对妇女子宫的租借，违反我国伦理道德，相信我国法律在未来也不会允许。
审核 | 邵 琰 辽宁社会科学院法学研究所 副研究员
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