賣“假藥”被罰沒39萬元健之佳藥店“不服氣”、起訴市監局：一審被駁回、二審被駁回

近期，針對健之佳藥店賣“假藥”不滿處罰起訴成都市監局一案，終於塵埃落定，即二審又被駁回，維持原判，同時該判決爲終審。

賣“假藥”：被成華區市監局罰沒39萬元

根據《四川健之佳福利大藥房連鎖有限責任公司成華區建設路藥店與成都市成華區市場監督管理局、成都市市場監督管理局工商行政管理(工商)一審行政判決書》，經審理查明，2018年9月21日，第三人賀川向成華區市場監管局投訴舉報，稱其因節日送禮在原告處購買由安徽盛海堂中藥飲片有限公司生產的中藥飲片燕窩產品標識的功效中的適用症遠遠超出了其執行標準，應視爲明知銷售假藥、劣藥，請求成華區市場監管局查實處罰。賀川同時提供了購買案涉燕窩的發票。同日，成華區市場監管局受理該案。

2018年10月11日，成華區市場監管局對原告進行了現場檢查，檢查記錄載明：現場未發現“燕窩（生產商：安徽省盛海堂中藥飲片有限公司）”庫存；查詢店內計算機系統，顯示該店於2018年9月11日至10月11日共銷售“燕窩（商品編碼：1151087）”共3000g，金額合計117000元。

2018年10月12日至10月24日，成華區市場監管局分別對原告負責人羅曉靜及工作人員程莉進行了調查。上述被調查人員述稱：1、該店經營的中藥飲片“燕窩”均是由四川健之佳福利大藥房連鎖有限責任公司配送。原告於2018年2月2日購入2018010661批次的燕窩1400g（14盒），共銷售1300g（13盒），退貨100g（1盒），所銷售該批次13盒中5盒未標註有被具備的宣傳內容，另8盒在其透明外包裝內側面、透明外包裝內部底部標識有被舉報的宣傳內容。2、原告於2018年9月19日購入2018081801批次涉案產品，已銷售2200g（22盒），退貨200g（2盒），所銷售的產品中5盒未標註被舉報的宣傳內容，另17盒的透明外包裝內側面有標識。

2018年11月6日，成華區市場監管局經審批後決定對原告涉嫌銷售假藥“燕窩”案予以立案。次日，成華區市場監管局向原告作出並送達《立案通知書》。

2019年1月11日，該機構出具《鑑定意見書》，鑑定結論爲“經我司鑑定，上述兩盒燕窩的包裝信息均屬標籤標識”。

2019年3月8日，成都市市場監管局向成都市公安局出具《認定書》，載明“四川健之佳福利大藥房連鎖有限責任公司成華區建設路藥店銷售的‘燕窩’，……其標籤標註的【功效】與《安徽省中藥飲片炮製規範（2005版）規定的‘燕窩’的【功能與主治】不符。根據《中華人民共和國藥品管理法》第四十八條第三款第六項規定，所表明的適用症或者功能主治超出規定範圍的，按假藥論處，故上述‘燕窩’應按假藥論處”。

2019年3月12日成華區市場監管局經合議後，作出《案件調查終結報告》，建議給予原告以下行政處罰：1、沒收違法所得人民幣97500元；2、並處銷售藥品貨值金額三倍罰款人民幣292500元。上述罰沒款共計人民幣390000元。

2019年3月27日，成華區市場監管局向原告作出《行政處罰事先告知書》和《聽證告知書》，對擬處罰決定向原告進行了告知，並告知原告如要求聽證，應在收到該告知書後3日內告知成華區市場監管局。2019年4月12日，成華區市場監管局作出《終止聽證通知書》，載明因對原告涉嫌銷售假藥一案已移送公安機關（終止理由），決定終止聽證。2019年7月11日，成華區市場監管局作出成華市監聽通〔2019〕1號《行政處罰聽證告知書》，告知原告將於2019年7月19日10時就該案公開舉行聽證。2019年7月19日，成華區市場監管局就該案舉行聽證程序，原告參加聽證並發表了意見。

2019年8月30日，成都市成華區人民檢察院作出成華檢行公[2019]51010800023號《檢察建議書》，建議對原告銷售假藥行爲依法進行監管並作出處理。2019年9月19日，成華區市場監管局作出成華市監藥罰〔2019〕08號《行政處罰決定書》，作出以下行政處罰：1、沒收違法所得人民幣97500元；2、並處銷售藥品貨值金額三倍罰款人民幣292500元。上述罰沒款共計390000元。同日，成華區市場監管局向原告直接送達了上述處罰決定書。

不服氣：起訴成都市監局一審二審均被駁回

針對成華區市場監督管理局的處罰，四川健之佳福利大藥房連鎖有限責任公司成華區建設路藥店（簡稱健之佳藥房建設路店）不服氣起訴成都市成華區市場監督管理局、成都市成華區市場監督管理局。在一審被駁回後，健之佳藥房建設路店上訴再被駁回。

根據一審，健之佳藥房建設路店向法院提出訴訟前請求：1、請求本院撤銷成華區市場監管局作出成華市監藥罰〔2019〕08號《行政處罰決定書》。2、本案訴訟費由被告承擔。

對於該訴訟請求，健之佳藥房建設路店羅列了幾點理由，包括“1、燕窩不是藥品，不存在被認定爲假藥的前提。2、案涉“燕窩”不是假藥，不符合假藥的本質特徵。3、案涉“燕窩”的宣傳沒有超出其“功效”範圍。”、“原告在四川省範圍內銷售案涉“燕窩”，被告卻依據安徽省的地方規範認定原告銷售假藥，屬於法律適用錯誤。”、“根據全國範圍以及四川省的規定，不能認定原告銷售的“燕窩”爲假藥，被告認定原告銷售假藥並進行處罰無法律依據。”

然而，上述該些理由均被法院一一駁回。

針對上述燕窩能否認定爲假藥，一審法院表示，成華區市場監管局認定原告銷售的燕窩系假藥具有事實和法律依據。

“《中華人民共和國產品質量法》第二十六條第二款第（三）項規定“產品質量應當符合下列要求：符合在產品或者其包裝上註明採用的產品標準，符合以產品說明、實物樣品等方式表明的質量狀況”，案涉燕窩自身包裝下方貼有“盛海堂中藥飲片標籤”及合格證，證明該燕窩屬於中藥飲片範疇，適用《中華人民共和國藥品管理法》，原告主張‘案涉燕窩不屬於藥品’與客觀事實不符。根據《中華人民共和國藥品管理法》第四十八條第三款第（六）項規定‘所表明的適用症或者功能主治超出規定範圍的，按假藥論處’。就本案查明情況來看，《安徽省中藥飲片炮製規範》（2005版）規定的“燕窩”的【功能與主治】爲‘潤肺、滋陰、生津。用於肺虛咳嗽，咳血。口乾津少。’而案涉燕窩標明的【功效】爲‘養陰潤燥，補中益氣，化痰止咳。用於支氣管哮喘，血壓高，血管硬化，久年糖尿病、病後諸虛，高齡虛弱，小兒胎熱，產後血虛，美顏之功效。’明顯超出了上述規範規定的功能主治範圍。成華區市場監管局據此認定案涉燕窩爲假藥具有事實依據。

“此外，原告在庭審中主張案涉燕窩‘不具有有毒、有害的特徵即不是假藥’，但《中華人民共和國藥品管理法》對假藥的認定中，並未規定必須產生相應的危害結果，即有毒性、有害性特徵並非法律規定的認定假藥的必要條件，故對於原告的該項主張本院不予認可。”

針對行政處罰適用法律是否得當問題，一審法院表示，成華區市場監管局作出的行政處罰適用法律正確。

“《中華人民共和國藥品管理法》第十條第二款“中藥飲片必須按照國家藥品標準炮製；國家藥品標準沒有規定的，必須按照省、自治區、直轄市人民政府藥品監督管理部門制定的炮製規範炮製。”及第十二條“藥品生產企業必須對其生產的藥品進行質量檢驗；不符合國家藥品標準或者不按照省、自治區、直轄市人民政府藥品監督管理部門制定的中藥飲片炮製規範炮製的，不得出廠”。根據上述規定，藥品炮製過程中，生產企業應嚴格執行藥品生產地藥品監督管理部門制定的炮製規範。案涉燕窩生產者爲安徽盛海堂中藥飲片有限公司，該公司住所地位於安徽省，且涉燕窩在外包裝處明確載明“執行標準爲《安徽省中藥飲片炮製規範》2005年版”，可知燕窩的生產炮製過程依照執行的規範即爲《安徽省中藥飲片炮製規範》2005年版，成華區市場監管局適用該規定對燕窩性質予以認定並無不當。”

“被告適用《安徽省中藥飲片炮製規範》2005年版僅是對案涉燕窩標明的功效是否超出功能主治範圍的事實予以認定，但最終做出行政處罰的法律依據仍是適用《中華人民共和國行政處罰法》《中華人民共和國藥品管理法》等法律規範，《安徽省中藥飲片炮製規範》2005年版非成華區市場監管局作出行政處罰所適用的法律，故成華區市場監管局在作出行政處罰適用法律正確。”

“庭審中，原告還主張被告應適用《安徽省中藥飲片炮製規範》2019年版對案涉燕窩性質進行認定。本院認爲，案涉燕窩生產日期爲2018年8月30日，被告成華區市場監管局受理該案的時間亦爲2018年9月，此時《安徽省中藥飲片炮製規範》2019年版並未生效，成華區市場監管局不能適用尚未生效的規範對藥品性質進行認定。且即使按照《安徽省中藥飲片炮製規範》2019年版的規定，案涉燕窩標籤上載明的功效也超出了《安徽省中藥飲片炮製規範》2019年版關於“燕窩”的功能主治範圍，故對原告的該項主張，本院不予認可。”

另外，關於處罰幅度的問題，一審法院認爲，成華區市場監管局經調查覈實，原告共計購進案涉燕窩3800g，實際銷售3500g，退貨300g。實際銷售的產品中有1000g原告否認有被舉報標籤標識內容，承認2500g有被舉報標籤標識內容，銷售單價爲39元/g，即案涉燕窩貨值金額爲97500元，成華區市場監管局作出行政處罰沒收原告違法所得人民幣97500元正確。另根據《中華人民共和國藥品管理法》第七十三條之規定，對於銷售假藥的行爲應當按照貨值金額二倍以上五倍以下進行罰款。本案中，成華區市場監管局在調查過程中，未見原告有主動消除或減輕危害後果的行爲，也未見有應當從重處罰行爲，原告亦未提供證據證明其存在從輕或減輕的情節。成華區市場監管局按照一般處罰幅度給予原告貨值金額三倍幅度的處罰並無不當。