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誰又沒有被困在系統裏？

撰文/佘宗明

來源/數字力場（ID：shuzilichang）

「恒大員工要在籃球場上哄許家印開心，但美團外賣員可不用哄王興開心」

前不久，在談到「外賣員困在系統裏」的話題時，專欄作家關不羽老師來了這麼一句。

話中有話，意思卻很明晰——

1，誰又沒有被困在系統裏？

2，只是系統跟系統有區別。

系統不單純，更復雜的是人。

對於系統中的問題，還得深層次地系統性求解。

可以肯定的是，解題思路不該只是罵平臺、反資本。

01  

外賣員困在系統裏，也陷在口水裏。

最新的這灘口水，是因外賣員職業保障問題而起。

1個月前，北京致誠律所公號上的那篇《騎手謎雲：法律如何打開外賣平臺用工的「局」？》，將不少外賣騎手的職業保障困局拋在了公衆面前。

A公司派單、B公司投保、C公司發工資、DEFG公司交個稅；

160萬騎手疑似註冊爲個體工商戶，不受勞動法保護；

複雜的用工暗網，讓騎手發生意外時都不知道找誰好……

乍看這些情節，很多人會立馬得出結論：平臺冷血，資本嗜血。

要是真這麼簡單，那問題挺好解決：罵就完了。

那些長篇累牘分析「靈活用工特殊性」「勞動三分法」的勞動法專家，也可以洗洗睡了。

可罵完之後呢？

02  

許多人動輒將外賣員職業保障問題「道德化」，將它跟社會人文厚度、人本溫度扯上邊。

這不是毫無道理，但得看到：外賣員職業保障困局首先是個經濟/社會問題。

這背後的現實是：無論在國內還是在國外，平臺經濟帶動的新就業形式中，平臺與勞動者的關係認定都是個難題。

在有些人看來，美團（或餓了麼）外賣員當然是美團（或餓了麼）的員工。

若真要這麼算，截至去年12月，美團員工數要逾476萬了（全職員工超6萬人，外賣員470萬），秒殺員工規模（超60萬）在全球互聯網公司中居首的亞馬遜；餓了麼300萬外賣員納入員工序列，也是妥妥的「用人大廠」。

不只是美團、餓了麼，依此邏輯，59同城得給平臺上成千上萬的保潔、保姆、保安上五險一金，微信公衆號上的碼字工都可以向騰訊討塊工牌。

與之而來的，則是這些勞務人員得遵守58同城的員工守則，自媒體人得打卡上下班，內容還不能分發到其他平臺。

那些衆包型外賣員也一樣：想同時接入外賣、快遞、閃送多家平臺？不行。想關掉接單頁面歇會兒？也不行。

正如塔勒布在《非對稱性風險》裏所說的：

一個人被僱傭了一段時間後，就得表現出極強的服從傾向。服從傾向體現在很多方面：常年放棄自己的自由時間，每天工作9個小時；規律性地每天按時到達辦公室；遵循工作時間表，而不是個人娛樂時間表……

那些在籃球場上專門給許家印做陪襯的恒大員工，就對什麼叫「服從」做了註解。

「服從」也源於固有科層化系統的馴化。

許多人不識系統真面目，只緣身在系統中——他們沒意識到，那也是一種系統。

就像關不羽老師說的，傳統企業的「系統之困」遠遠超出了合同的紙面約定，其組織系統、權力結構、人際關係比起平臺的系統約束要強得多。傳統企業的所謂「穩定」、「保障」，也並非沒有代價——代價就是服從權力秩序、放棄自主選擇的權利，其背後也是一套人力成本覈算的算法。

那些衆包型外賣員身處的系統，同樣有其兩面性：A面是高靈活度、低進入門檻，這讓它成了不少人的就業選項；B面是職業保障的低水位，這令其動輒得咎。

03 

這套系統對應的用工形式，確實跟以往的不太一樣。

「個體工商戶模式」，固然是其走過的一段彎路，但矯枉路徑不應是退回到傳統勞動關係框架下。

不少企業誘導或強迫外賣騎手註冊爲個體工商戶，固然是問題連着問題：將勞務服務與承攬合同等法律關係生硬地揉雜在一起，會模糊幾方的責權利。

但也應看到，這是由平臺經濟衍生的行業生態問題，而非單純的道德議題。

「個體工商戶模式」最早出現在「四通一達」：2019年「雙11」前，蘇州崑山政府企業聯合開發了「好活」平臺，爲自然人轉化成個體工商戶（創客）提供了入口，並幫助他們與快遞企業無縫對接，實現靈活就業，爲企業降低用工成本，也爲個人增加就業機會。到後來，該模式在外賣、網約車、電信等領域通行。

「個體工商戶模式」能幫轉包企業壓縮用工成本，對那些「靈工」來說也有好處：

拿外賣業而言，平臺與騎手的交易若按勞務所得納稅，依2019年開始實施的綜合所得稅率計算，月收入在3000至12000元，稅率爲10%；若騎手註冊爲個體工商戶，平臺與騎手的交易則按經營所得徵收稅率，一般按行業從0.1%到1%不等。

納稅差額，讓部分騎手對註冊成個體工商戶饒有興致：這樣一來，他們可以少交稅、多拿錢，收入也會增加。這是不少騎手需要的「真香」選項。

進一步講，很多外賣員對傳統五險一金的接受度也不高——他們的職業流動性大，社保繳納缺乏連續性，社保對應的購房資格、子女上學等福利夠不上，離開城市後社保轉移手續又很繁瑣。更重要的是，社保需要企業和個人共繳，這意味着拿到手的現金會減少。

當「個體工商戶模式」順着多方現實利益的契合點拋出了「次優方案」時，它蔚爲風行也就不難想見。

沒看到這些利害關係，只顧着搞道德批判，很容易變成某種「何不食肉糜」。

按照知名勞動法學者王天玉的說法，騎手註冊個體工商戶主要是稅法上的效力，並不否定其勞動關係下的勞動者身份或非勞動關係下的類僱員身份，也不否定應有的勞動權益保障機制。

但考慮到此舉易模糊多方權責，及時糾偏，也在情理之中。今年9月，美團、餓了麼兩大外賣平臺都明確表示，禁止配送商誘導強迫騎手轉個體戶以規避用工責任，着眼的就是糾偏。

04  

糾偏之後，還得在提升外賣員職業保障方面系統性發力。

但發力點不應是將靈活就業又拽回到傳統勞動關係的約束之列。

往前是因時而變，往後是刻舟求劍，當靈活用工已拉着就業形式向前跑，“平臺—勞動者”多邊關係的界定，也理應是朝前看，而非往後退。

從趨勢上看，與人類技術進步伴生的，就是強依附性勞動關係的不斷鬆綁。以僱傭關係爲主導，向僱傭和市場交易合作等關係並存轉型，是大勢所趨。

克萊·舍基在《未來是溼的》中預言：在未來，人與人之間憑情感、緣分、興趣快速聚散，而不是像機關、工廠那樣「天長地久」地靠正式制度強制在一起。

零工經濟與靈活就業現象的出現，就隱約與之呼應。

從現實情況看，用勞動合同法約束平臺和外賣員，要求平臺給外賣員交社保，恐怕也會壓垮平臺經濟，帶來成本轉移。

給外賣員交社保，不是請客喫飯，是要現場買單。

對外賣平臺而言，外賣業務通常是「高頻打低頻」的流量入口，但從外賣UE模型不難看出，它本身並不賺錢。如果讓平臺給外賣員都交上社保，那足以壓垮各個平臺。

聲道就算了筆賬：

美團2020年的歸母淨利潤，總共才47.08億元；阿里巴巴2020年年中報顯示，餓了麼在當季度才實現每單盈利轉正。就算按最低標準給外賣員交社保，平臺也得虧損倒貼。

如聲道所說，平臺不可能持續虧損，一定會適當轉移成本，形成另一種分擔機制。向哪裏轉移呢？無非是外賣騎手、商家和用戶。向外賣騎手轉移，那意味着騎手收入下降；向商家轉移，意味着抽成提高；向用戶轉移，意味着配送單價的提升。

哪樣都連着一堆問題。

事實上，美國加州2019年9月就曾出臺法案，要求法院引入勞動關係認定的「AB5測試」，將靈活用工納入勞動法適用範圍。結果就是，很多平臺減少靈活就業需求，大量「靈工」因此失業。當地後來不得不爲此調整法規。

用舊思路解新問題，很可能製造出更多的問題。

所以時至今日，國家相關法規也沒有明確，平臺必須給外賣員交社保。

05 

那新問題有沒有新解題思路呢？

有。

既然那些衆包型用工跟正式僱傭、勞務輸出不一樣，那就適應新就業形態，構建新業態靈活就業人員勞動權益保障制度，而非拘泥於傳統的勞動關係。

今年7月16日，人社部等八部門共同印發《關於維護新就業形態勞動者勞動保障權益的指導意見》，這推動着我國勞動法律框架向「勞動三分法」的轉型，形成「勞動關係-不完全符合確立勞動關係情形-民事關係」的制度結構。

那針對新出現的「不完全符合確立勞動關係情形」，職業保障情況怎麼解決？目前仍待探索。

10月18日，「杭州中院」官微發佈的針對外賣騎手與平臺關係的調研成果，倒是不乏參考性與啓示性：

從屬性是勞動關係的根本屬性，分爲經濟上的從屬性和行爲上的從屬性。傳統場景下，兩種從屬性是重合的，但互聯網平臺的發展使兩種從屬性發生了分離——互聯網平臺與勞動者之間可能僅存在經濟上或行爲上的從屬性，這是一種介於勞動關係和勞務關係之間的第三種關係，可以稱爲「弱從屬性用工關係」。

據此，可歸納出一個裁判思路：

首先，確定互聯網平臺的類型。純調度型平臺（主要類似於信息中介，如淘寶網等）與從業者不存在建立勞動關係的餘地。

其次，對於組織掌控型平臺（通過算法掌握定價權的網絡生產企業），則應考察從業者與該平臺中的哪一方主體（平臺設立企業、平臺要素企業、經營者）存在法律關係，再進一步考察該法律關係的性質是否爲勞動關係。

最後，若確定不存在勞動關係，應考察平臺從業者對互聯網平臺有無弱從屬性。若有，則從業者與平臺設立企業之間系弱從屬性用工關係；若無，則雙方是勞務關係。

對勞動關係，適用勞動法規制；對勞務關係，適用合同法規制；對弱從屬性用工關係，則應考慮互聯網發展的現狀和平臺從業者保護的需要，參照安全保障義務，僅考慮工傷等基本保障，而不考慮未籤勞動合同雙倍工資、經濟補償和經濟賠償等保障。

這類探索，多多益善。

接下來，推出與靈活就業人員情況相適應的社會保障、個人所得稅制，探索與新經濟和新業態相適應的監管方式等，也當加速提上日程。

06 

值得注意的是，「勞動三分法」的出臺只是開始，而非結束。圍繞新就業形態勞動者的法律和制度建設，非一朝一夕之功，還得摸着石頭過河。

而在事故多發的背景下，解決外賣員羣體的職業保障困境，又不能靠等。

在此情境下，與其等「勞動三分法」對靈活就業者參保責任主體做出明確，不妨優先從騎手最基本、最迫切的保障問題着手解決，如工傷、醫療等。

今年7月八部門聯合發佈的《關於維護新就業形態勞動者勞動保障權益的指導意見》，市場監管總局等七部門發佈的《關於落實網絡餐飲平臺責任切實維護外賣送餐員權益的指導意見》中，都強調了「職業傷害保障」。

究其原因，職業傷害保障是現階段騎手最需要的基礎性保障。

前不久，兩大頭部外賣平臺宣佈對接職業傷害保障試點，就是着力建立健全職業傷害保障管理服務規範和運行機制。

說到底，強化外賣員職業保障，要的是各方圍繞同個目標相向而行，而不是動輒把矛頭引向罵大廠。

畢竟，罵倒大廠，事情也不會變得更好。

再者，如果鍵盤攻擊有用，還要制度求解幹嘛？