康美藥業虛假陳述案，是新證券法實施以來首例特別代表人訴訟案，爲我國資本市場集體訴訟開啓了破冰之旅。該案爲上市公司虛假陳述責任人開出天價賠償金額，讓證券民事訴訟真正“長出牙齒”，成爲震懾上市公司造假、保護投資者權益的法律制度。

康美藥業虛假陳述案的判決讓上市公司的董事、高管、監事以及相關的市場中介不同程度地承擔數額龐大的民事賠償責任。在賠償責任人中，幾位獨立董事（以下簡稱獨董）赫然在列。這在資本市場引起極大的反響，以至於在隨後的幾天裏，很多上市公司獨董紛紛辭職，引發行間對獨董制度的各種熱議。重拾多年來對獨董制度的詬病，視其爲“花瓶”並撻伐者有之；嘆息獨董薪酬少，責任重，認爲罰單過重者也有之。

喧囂過後，我們有必要對獨董制度進行徹底的反思。

作爲英美法系公司治理中的一個制度角色，獨董在公司治理中究竟是個什麼角色？又是怎樣漂洋過海傳播到我國的？獨董制度在我國公司治理中發生過哪些值得思考的司法案例？這種舶來品在我國究竟有無存續的必要？如果有必要，如何把獨董更好地融合進我國公司治理制度，推動我國資本市場公司治理的完善？

爲了回答這些問題，我們先回顧一下獨董當初是怎麼舶來的。

獨董是我國資本市場從英美法系引進的舶來品

獨董是英美法系資本市場上流行的上市公司治理制度。這種制度下的獨董，是指除了從公司拿津貼等報酬之外，與公司或其關聯方沒有實質或金錢關係的董事。

這種制度設計的預設前提是，如果董事與公司或其關聯方沒有實質或金錢關係，其將會在公司治理中保持獨立，不受公司控制權人的影響，代表公衆投資者的利益在公司重大事項的決策中獨立行使監督權和投票權。

在英美法系的資本市場，立法一般強制性規定公司董事會中獨董所佔的比例。比如，納斯達克和紐交所都要求上市公司董事會中獨董佔絕對多數席位。

英美法系的資本市場之所以強制性要求上市公司董事會中獨董佔多數席位，主要是因爲英美法系公司法律制度中沒有大陸法系的監事會。爲了對執行董事以及公司控制人實施有效的監督和制衡，必須在董事會層面建立監督機制。立法者希望與公司沒有實質和金錢關係的外部人進入董事會，對執行董事和公司控制權人形成監督和制衡。在這種理念下，獨董在英美法系公司治理中扮演監督與制衡角色。

問題是，我國本來就從大陸法系公司法制度中引進了監事會制度，通過監事會監督董事會和股東會，監事會在公司治理中扮演監督與制衡角色。那麼，爲什麼在監事會之外，又引進英美法系的獨董制度？這裏有一段故事。

2005年之前，我國公司法裏只有監事會制度，沒有規定獨董制度。我國資本市場引進和推廣獨董的全部過程都是證監會發起和推動的。

我國公司最早配備獨董是爲了滿足海外上市的需要。爲了滿足香港資本市場的要求，1993年，“青島啤酒”赴香港上市時配備了獨董，成爲我國首家設立獨董的上市公司。1997年，證監會出臺《上市公司指引》，規定上市公司可以設立獨董。

1999年，當時的國家經貿委與證監會聯合發佈《關於進一步促進境外上市公司規範運作和深化改革的意見》，提出境外上市公司“應有兩名以上的獨立董事”，並規定了獨立董事的職權。

2001年，證監會頒佈《關於在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，要求在2003年6月30日之前，獨董應占所有上市公司董事會成員的三分之一。

從證監會發布的以上三個規範性文件的措辭分析，1997年，證監會對公司是否設立獨董持開放的態度。即只做引導性規定，不做強制性規定，是否設立獨董由公司自己選擇。而1999年和2001年的規定則屬於公司法上的強制性規範，即上市公司必須按照證監會的規定配備一定比例的獨立董事。

2005年公司法修改，正式確認了獨董制度。我國當前的公司法第122條規定：“上市公司設立獨立董事，具體辦法由國務院規定”。至此，公司法把證監會多年來的實踐上升爲基本法律，獨董在我國公司法律體系中正式確立下來。

公司理論界對獨董制度一直存在爭議和質疑

獨董中的“獨立”究竟指涉什麼？獨董制度賴以建立的理論基礎是否可信？立法所設想的“獨立”在實際運行中能否如願？這些是實施獨董制度必須先回答的基本問題。圍繞這些問題的爭議一直持續到今天。

對獨董的爭議主要集中在其“獨立”上。普遍的質疑認爲，獨董制度實際上有一個預設前提，即預設存在一種“具有獨立人格的外部人”，把他們引進公司治理框架內，可以很好地制約公司的執行董事和實際控制人，在公司治理中形成良好的監督制約機制，維護公司和股東的利益，爲公司和股東創造價值。

但是，質疑者認爲，這種預設既違揹人性，也不符合公司治理的基本制度邏輯。從基本人性的角度分析，不存在永恆的“獨立”人。只要有個人利益，只要陷入利益情景中，個人都將失去獨立性。具體到所謂的獨董，只要進入公司，在公司治理錯綜複雜的利益鏈條中，都難免在某些具體的情境中失去獨立性。比如，當公司討論獨董的報酬數額以及發放方式時，獨董就成爲“有利益衝突”的人，失去獨立性，必須迴避。

再比如，獨董的挑選以及投票表決基本上依賴公司的執行董事以及控股股東等實際控制人。這些人決定誰能成爲公司的獨董、坐穩獨董寶座、拿到津貼或其他形式的報酬。質疑者進一步推理，認爲即便在進入公司之前獨董可能是“獨立”的，進入公司之後，在和執行董事以及控股股東不斷的交往與博弈中，將會逐漸失去獨立性。

也就是說，“獨立”是相對的，不存在永恆的獨立，更不存在永恆的“獨立人”。按照這個邏輯，事先從公司外部尋找“獨立人”擔任獨董，期望他們進入公司後，能以獨立的姿態參與公司重大事情的審議和表決。可是，進入公司之後，置身於公司錯綜複雜的利益糾葛，在具體的場景和具體的表決事項上，才能判斷其獨立性。所以，獨董的選任制度本身就充滿了邏輯上的矛盾。

獨董制度在我國實踐中的基本狀況

獨董制度在我國實踐中面對的第一個問題，是與監事會制度的高度重合。因爲我國公司法已經在董事會和股東會的監督上規定了監事會制度，獨董的主要職責實際上與監事會高度重合。這種重合在實踐中經常出現這樣的尷尬：獨董和監事會都要對上市公司董事會決議或股東會決議出具意見，但是，根據筆者隨機考察，獨董和監事會出具的意見往往是一樣的。

獨董制度在我國實踐中面對的第二個問題，是切實履行法律賦予的職責面臨公司治理既有制度的阻礙。獨董必須在既有公司治理框架內履行自己的法定職責，這時候，獨董的獨立性可能反而成爲阻礙自己履行職責的因素。這是因爲，獨董置身於執行董事和控股股東的權力系統之外，可能無法調動公司的資源履行自己的職責。以樂山電力獨董被罷免案爲例。2004年，上市公司樂山電力的兩位獨董對公司年報不放心，要求聘請獨立的會計師事務所進行審計。結果，不僅獨董聘請的會計師事務所未能實施審計，獨董也被罷免。出師未捷身先死，給獨董在我國的實踐留下一段淒涼悲壯的故事。

實際上，獨董制度在我國的實踐中還面臨一個經常被人忽視的尷尬局面，即獨董可能變成連鎖董事。根據我國當前的獨董制度，每個人規定一個名額上線，在此範圍內，一個人可以同時擔任幾家公司的獨董。這種制度在給很多人帶來豐厚的獨董津貼福利的同時，也把獨董變成連鎖董事。在公司法上，連鎖董事是具有利益衝突的董事，在涉及利益衝突的事項表決時要回避。這樣，本來被預設位“獨立”的獨董，反而因爲一人身兼幾家公司的獨董而變成連鎖董事。

獨董應該真正融入我國公司治理制度，成爲改善公司治理的有效元素

儘管我國獨董制度在實踐中遇到很多潛在的問題和衝突，而且理論上獨董和其他董事一樣，要對上市公司的違法違規行爲承擔相應的行政責任和民事責任，但是，這些年來上市公司違法違規案件不斷湧現，鮮有獨董被追責。於是，在被追責概率極低的預期下，獨董職位的吸引力一直很大，而且人們儘量把獨董名額做滿。

在此背景下，康美藥業虛假陳述案件的判決，讓獨董真正承擔起公司法和證券法施加的法律義務和責任，對我國獨董制度的未來發展具有里程碑的意義。當證券民事訴訟真正長出牙齒，獨董被追責的概率提升，大批獨董知難而退，紛紛辭職時，我們有必要重新審視我國獨董制度。

筆者認爲，獨董制度在我國的出路在於真正融入我國公司治理體系，成爲提升我國公司治理效率的有效元素。這方面要做的工作很多，其中最主要的工作包括兩方面。

一方面，理清獨董與監事會的職能分工，讓這兩個高度重合的制度轉變成互相補充的制度。因爲監事會的任務主要是監督，而獨董的本質屬性還是董事，加上前者對公司治理中的會計、法律、財務、管理方面的專業知識不如後者，所以，可以把監督的任務主要交給監事會，監事會在從事監督工作中遇到專業問題，可以向獨董諮詢。同時，減輕監督任務的獨董可以用其專業知識參與董事會的決策，並對錶決的議題提供專業的意見和判斷。

另一方面，改變當前所謂獨董名額制度。因爲這種制度預設一個人可以身兼幾家公司的獨董，其預設的前提就是弱化了獨董職責的嚴肅性，把獨董當成穿梭於幾家公司“跑場子”的責任小、風險低的角色。只有改變一個人身兼幾家公司獨董的局面，才能讓獨董真正專心服務於一兩家公司，盡職盡責，並減輕出現連鎖董事的尷尬甚至可能的違法違規現象。

當然，在做出以上改革的同時，獨董的身份職責發生了變化，相應的薪酬也應該做出改變，以便讓獨董的薪酬與其在公司治理中的角色匹配。

結語

截至2021年11月26日，上交所有2014家上市公司，深交所有2551家上市公司，北京證券交易所有82家公司。加上正在排隊等候上市的股份有限公司，我國當前因爲立法的強制性要求需要配備獨董的公司至少有5000家。以每家公司平均需要5名獨董，每位獨董薪酬平均5萬元計算，每年獨董制度僅薪酬開支就可達12.5億元。而且，隨着資本市場的壯大，獨董規模還將擴張，制度成本還將攀升。

不論從立法還是從實踐層面，獨董都已經成爲我國公司法律制度中一個現實的存在；作爲一個羣體，獨董已經成爲我國資本市場一個不可忽視的存在。

康美藥業案件對獨董制度的影響，不應僅停留在獨董羣體的彷徨和局外人的唏噓。正值我國公司法修改之際，康美藥業案件應該引起更多的專業理性反思，推動包括獨董制度在內的我國公司治理制度的完善，推動我國資本市場行穩致遠。

（作者王佐發爲西南科技大學法學院副教授）