原標題：限定和具化職權範圍 應成爲完善獨董制度的重點

來源：上海證券報

□不論是上市公司還是獨立董事，在其自我認知中，多數都認爲獨立董事是利用自己的專業知識爲上市公司提供諮詢服務並做出建議者，然而這與理論研討及法律規則要求的獨立董事身份設定相去甚遠。但是，正是這種不恰當的身份認知，導致獨立董事們普遍成爲上市公司治理中的附議者，更是忽視了疏於履行職責將要承擔的沉重責任。

□正如“康美案”判決書反映的那樣，獨立董事的責任追究路徑與公司內部董事是一致的，而這正是問題之所在。當然，該案判決與現行法並不相悖，但從制度研究及完善的角度看，賦予獨立董事特別職權的同時還要求獨立董事履行公司內部董事的一般職責，的確是當前獨立董事責任畸重的根本原因。

□不論從主客觀方面還是公司治理的一般邏輯看，獨立董事都不應當被設計成全能型公司內部董事，簡言之，獨立董事只應承擔法定特別職責，以監督公司特定事項的方式參與公司治理，發揮外部董事的監督職能。具體而言，獨立董事之職責在於監督與限制上市公司控制權私人利益及其若干實現方式。

□獨立董事以監督上市公司控制權私人利益及其若干實現方式爲其參與公司治理的職責，並非限縮其職權及責任，而是將獨立董事可擔之責、應擔之責具體化。

日前，廣州市中級人民法院對上市公司康美藥業（*ST康美600518.SH）證券集體訴訟案（以下簡稱“康美案”）作出一審判決，康美藥業承擔24.59億元的賠償責任；公司實際控制人馬興田夫婦及邱錫偉等4名原高管人員組織策劃實施財務造假，屬故意行爲，承擔100%的連帶賠償責任；另有13名高管人員按過錯程度分別承擔20%、10%、5%不等的連帶賠償責任。

首先需要明確的是，如果事實查證無誤，按照我國現行法的規定，該案裁判結果並無不當，將比例責任和連帶責任合併裁決，這種做法在2017年南京中院審裁海潤光伏案中即已採用，但這是否構成對證券法第85條的突破，到底應是認定過錯比例基礎上的補充責任還是過錯比例範圍內的連帶責任，抑或是承擔連帶責任後就超比例賠付部分向其他責任人追償，可以另行探討。

該案引起人們高度關注的是，涉案公司5名獨立董事被判在一定比例範圍內承擔連帶賠償責任。其中三人在10%範圍內承擔連帶責任，對應賠償金額爲2.459億元；兩人在5%範圍內承擔連帶責任，對應賠償金額爲1.2295億元。

由於獨立董事月薪不過萬元，但是卻要承擔上億元的連帶賠償責任，因此，“康美案”宣判後立即在坊間引起廣泛議論。有一種聲音認爲上市公司財務造假應“追首惡”，似乎該案判決獨立董事承擔民事賠償責任存在不當之處。然而，該案的判決正可謂體現了“追首惡”。“追首惡”屬於刑事政策用語，是指共同犯罪中依法嚴懲主犯以達到震懾之效果，但從犯同樣要承擔相應的法律責任，“追首惡”並非“只追首惡”。“康美案”5名獨立董事在10%和5%的比例範圍內承擔連帶責任的判決正是體現了這一“追首惡”思維：其一，“簽字即罰”存在明確的現行法依據；其二，該案獨立董事責任引發關注的並非責任比例，而是由於民事賠償基數太大，導致即便比例不算高，承擔責任的金額仍然是一個讓人甚感驚訝的數字。

如此難以承受的賠償金額似乎昭示，在我國運行了20年的獨立董事制度，到了需要進一步修正完善的時候了，應面對“康美案”後各種質疑的聲音，回顧飽受爭議的獨立董事“躺贏”的履職歷程，反思獨立董事的制度功效，探索我國上市公司獨立董事制度到底將何去何從？

單純減免獨董責任的思路不可行

“康美案”後，關於獨立董事責任的各種評論聲音此起彼伏。其中，採取各種方式減免獨立董事責任的聲音最爲集中。但是，經過仔細思量和甄別後可以發現，單純地考慮減免獨立董事責任的思路並不可行。

一是獨立董事主動辭職並不能起到迴避責任的作用。有媒體披露，“康美案”判決之後十數天，獨立董事辭職人數已達數十人，未來如何發展尚需進一步觀察。不過，董事會人數是法定的，在人數增補完成之前獨立董事辭職並不生效，且辭職的獨立董事仍需承擔辭職生效前任期內的責任。

回想海潤光伏案之後，2019年非換屆辭職的獨立董事人數超過300人。“康美案”也許會進一步加重獨立董事的任職猶疑，儘管在萬餘獨立董事職位基數下，幾十位獨立董事通過辭職的避險行爲，並非該羣體行爲的主流，但是由於長期的責任焦慮所引發的擔憂並非可以完全忽視。不過，我們也許更應該堅信的是，這很有可能成爲完善獨立董事制度的一個契機。

二是要求上市公司購買董事高管責任險（董責險）以覆蓋獨立董事的民事賠償責任，但這仍需要仔細斟酌。首先，保險公司會對此做出怎樣的決策？保費、賠付條件（保險事故的範圍）及賠付金額又該如何設定？有數據顯示，目前購買董責險的上市公司佔到15%，估計未來3年董責險投保率將達40%，年保費規模將達數十億元。這一數字乍看上去很大，但是也就是一個或幾個“康美案”的賠付金額而已。況且，如果再出現類似“康美案”天文數字的賠償，就個案而言，涉案上市公司需要購買多少份董責險，其保險賠付才能覆蓋獨立董事的民事賠償責任？可以預見，在天價賠償之下，董責險賠付不可能覆蓋民事賠償金額，是大概率事件；上市公司的公衆投資者衆多，未來再次出現天文數字的民事賠償，同樣也是大概率事件。所以，獨立董事的責任焦慮依然存在。

其次，上市公司以及獨立董事會怎麼想、怎麼做？獨立董事年平均薪酬在8萬元左右，公司再交付20萬元、30萬元投保董責險，這是不是也屬於一種給付不均衡？尤其是大多數上市公司並不會出現因嚴重違法違規行爲，比如虛假陳述，而遭受天價處罰並進一步承擔民事賠償責任的情形。那麼，在前述給付不均衡的情況下，大多數上市公司繳納的董責險保費似乎只是“保了個寂寞”，顯然這並不有助於提升獨立董事履職的積極性。董責險是獨立董事可能擔責的補充，但不是拯救獨立董事制度的靈丹妙藥。是否購買董責險，應由上市公司自主確定，也可能是上市公司與獨立董事任職博弈的市場化選擇。

三是由大股東或上市公司本身承諾承擔未來可能出現的獨立董事賠償責任。近日，因某家上市公司獨立董事辭職態度堅決，該上市公司大股東的董事長髮文公開譴責，並聲稱：有底氣保證領導的公司絕不有意造假，有膽氣保證如果有造假就承擔全部損失。這屬於單方承諾，應具有合同法上的效力。但是，這種約定責任並不能取代獨立董事可能承擔的法定責任，更不用說單方商業承諾的脆弱性。在現行制度下，這種做法也不能消解獨立董事的責任焦慮。

四是寄希望於破產重整，但是難度很大。康美藥業似乎正走向這條路。那麼，獨立董事們是否可從此有驚無險地鬆一口氣嗎？畢竟破產重整的難度很大，並不具有可持續性、可複製性。康美藥業此次破產重整是否能夠取得成功，目前尚不可知，但即便重整成功，那麼下一次呢？人們不能總是將希望寄託在充滿變數的外部因素。

因此，“頭痛醫頭、腳痛醫腳”式的修補思維可以休矣！單純的減免獨立董事責任的想法並不可行。20多年來，獨立董事制度在實踐的過程中，存在目標不清楚、理論支撐不明晰等問題。要完善獨立董事制度，首先需要修正若干認識上的偏差。

有關獨立董事的認知偏差需修正

有關獨立董事認識上的偏差集中於獨立董事的身份認知，並進而影響獨立董事權利/職權與義務的設定及責任的安排。在這個問題上，應遵循的基本原則是，獨立董事的權利/職權與義務應當一致、義務與責任應當匹配。

“完善上市公司治理結構，促進上市公司規範運作”是獨立董事的制度目標，該目標也得到了我國現行法律規範的確認。獨立董事是公司治理而非公司經營的一部分，促進的是公司的規範運作而不是經營發展。

有研究認爲獨立董事應該爲公司提供商業智慧、幫助公司判斷商業風險。顯然，獨立董事在完善公司治理結構之餘，幫助公司發展生產經營或在判斷商業風險方面提供建議，均未嘗不可。但是，這並不宜作爲獨立董事的法定職責，從立法層面考量，也很難就此設定獨立董事具體的建議式經營性權利義務。除非考慮設置職業外部董事，該類型董事也被稱爲獨立董事，但這是代表戰略投資股東、財務投資股東出任、仿照職業經理人而形成的董事體系，與我國上市公司股東狀況並不契合。

當前，證券市場對獨立董事的身份認知仍較爲混亂，並直接影響獨立董事履職。從2019年至2020年間，以江蘇省400餘家上市公司近千名獨立董事爲樣本的調研數據顯示，有68.21%的獨立董事認爲自己屬於專業型人才，有26.86%的獨立董事認爲自己是監督建議者，僅有16.79%的獨立董事認爲自己是非執行董事。在上市公司中，認爲獨立董事屬於專業人才的也高達65.42%，認爲其是監督建議者的佔51.01%，而認爲獨立董事屬於非執行董事的只佔19.02%。

可見，不論是上市公司還是獨立董事，在其自我認知中，多數都認爲獨立董事是利用自己的專業知識爲上市公司提供諮詢服務並做出建議者，然而這與理論研討及法律規則要求的獨立董事身份設定相去甚遠。但是，正是這種不恰當的身份認知，導致獨立董事們普遍成爲上市公司治理中的附議者，更是忽視了疏於履行職責將要承擔的沉重責任。

根據我國現行規則的規定，獨立董事除了承擔上市公司董事的一般職權，還有若干特別職責，獨立董事在權利、義務及責任方面全面超越公司其他董事，可謂“全能或超能董事”。然而，獨立董事並不具備成爲全能型公司內部董事的主客觀條件。

在主觀上，如上述數據顯示，上市公司與獨立董事自身都較少認爲其屬於非執行董事。在客觀上，獨立董事的兼職身份決定了他們的時間和精力不可能保證其能夠履行公司董事一般職責。獨立董事每年去上市公司開幾次會，年平均工作時長在20至40小時。在這樣的工作時長內，如何能確保獨立董事履行董事的全部義務。當然，也有負責任的獨立董事會另外付出一定的時間和精力閱讀公司文件，但是在調研中，這樣的獨立董事屬於極少數。而且，獨立董事的年平均薪酬是8萬元左右，調研顯示公司內部董事年平均薪酬在50萬元至60萬元，前者是後者的七分之一左右。這樣的薪酬落差，卻要求獨立董事在承擔董事一般職責的同時，還要另行要求其履行特別職權，不符合給付均衡的一般原理。

然而，爲什麼在主客觀條件並不具備的情況下，獨立董事的職位依然炙手可熱？其根本原因在於人們對獨立董事身份的認知偏差。大多數人包括獨立董事本人看重的是董事的社會身份，獨立董事薪酬雖然不算高，但主要工作就是去開會、看材料、籤個字，最多再提些建議供公司參考，因此性價比不錯。然而法律卻並不這麼認爲，法律規則的邏輯很清楚，頂着董事的名、不幹董事的事，哪怕薪酬不及正常董事的七分之一甚至更低，但只要以董事的身份在公司文件上簽字確認了，通常就要承擔公司董事相應的責任，這沒有什麼可含糊的。

更爲重要的是，獨立董事作爲內部化的全能董事不符合公司治理的一般邏輯。因爲，正常生產經營過程中的公司治理活動，並不需要一個外部力量強行介入。如果公司覺得有需要，可以聘請戰略發展顧問、技術顧問、財務以及法律顧問等，同時上市公司還依法設置監事會以承擔內部監督之責。因此，如果獨立董事也屬於這類顧問，就不需要專門設立獨立董事制度；如果獨立董事也介入公司治理內部監督事務，就會與監事會職能重疊。公司在正常的市場化生產經營過程中，如果覺得需要此等種種顧問，自會主動延聘，而獨立董事恰恰需要在董事一般職責之外履行其特定的職權，以完善公司治理結構，並與監事會職能進行區分。獨立董事承擔的是公司治理的任務而不是專業性顧問，也不應一般性地介入公司常規生產經營及內部監督活動。可以說，如果不明確公司治理是什麼、怎麼做的人，是不適合擔任獨立董事的。

由於上市公司及獨立董事自我認知中的獨立董事，與法律規範規定的獨立董事落差較大，修正並完善獨立董事制度，可能不是簡單地調和雙方不一致的地方，而是應當有一個充分、嚴謹的論證過程。

獨立董事制度需要重新加以完善

20年多來，獨立董事制度在我國的實踐過程中，在優化上市公司內部治理和保護中小投資者利益方面起到了一定的積極作用，但也一直受到理論界的質疑和批評。改良獨立董事制度一直是法學界孜孜以求的事情，此前討論較多的是改變獨立董事的法定責任承擔方式，大致有兩種學術觀點：一是設置獨立董事的最高責任限額，獨立董事只需在其取酬範圍內或其所得薪酬的數倍承擔責任，但由於該觀點的理論基礎薄弱而不得不擱置；二是結合穿透式監管思路並借鑑域外法經驗，只追究違法違規事件的直接責任人，比如公司CEO及CFO的責任，即只追究直接責任人而不再追究董事會集體決策之團體責任（可以認爲是“只追首惡”），但這個觀點需要改變公司內外部責任的法理基礎，目前理論準備不足，存在一定的困難。

不過，在法律制度的建設中，法律責任的輕重並不是需要首先關注的問題，因爲責任是違反義務的結果，而義務與權力/職權存在對應性和一致性，所以如果認爲法律責任存在畸輕畸重的不合理性，首先應關注的是其權利義務的設定是否合理，而不是像“康美案”判決後僅僅專注於尋找減責免責的辦法。正如“康美案”判決書反映的那樣，獨立董事的責任追究路徑與公司內部董事是一致的，而這正是問題之所在。當然，該案判決與現行法並不相悖，但從制度研究及完善的角度看，賦予獨立董事特別職權的同時還要求獨立董事履行公司內部董事的一般職責，的確是當前獨立董事責任畸重的根本原因。

如前所述，不論從主客觀方面還是公司治理的一般邏輯看，獨立董事都不應當被設計成全能型公司內部董事，簡言之，獨立董事只應承擔法定特別職責，以監督公司特定事項的方式參與公司治理，發揮外部董事的監督職能。具體而言，獨立董事之職責在於監督與限制上市公司控制權私人利益及其若干實現方式。

上市公司客觀上存在着控制權，股權集中的上市公司存在控股股東股權控制，股權分散的上市公司存在管理層實質控制。不可否認，公司的發展與控制權人所做的努力不可分割，但是，當公司控制權人的權力失於監督和制約時，其牟取私利的行爲難以完全避免。研究表明，公司利益分爲兩部分：一部分是全體股東所得到的股息流量的現值，即公司公共利益，主要指利潤，表現爲全體股東的共享收益；另一部分是控制權人獨享的私人利益，即公司控制人基於控制權爲自己謀取的本應屬於公司、也應由全體股東共享的利益。

控制權私人利益也可理解爲因控制權濫用而侵害了原本屬於公司的整體利益。進一步研究表明，控制權私人利益的實現方式包括控制權人進行自我交易、關聯交易、對外過度投資及併購、不合理分紅、篡奪公司交易機會、過度薪酬和在職消費等獲取的私利。由於控制權人在公司所處的特殊地位，公司內部監督機構如監事會，殊爲乏力，而這正是獨立董事作爲公司外部董事應予監督的職責範圍。

看起來獨立董事還是那個獨立董事，但從理論基礎到職權範圍、履職方式都需要做出改變，從而使獨立董事制度在事實上得以完善。具體而言：

第一，相關規則修訂時，不再賦予獨立董事以公司內部董事的一般職權，而是結合控制權私人利益的實現方式，將獨立董事職責具體化，獨立董事需要緊盯控制權人攫取私人利益的若干行爲展開調查並履行監督警示之責。

第二，獨立董事終究是公司外部人，對獨立董事的功能期待不應不切實際的拔高。獨立董事制度功能的設定應遵循“監督→質詢→建議→公開”的客觀思路，冀望獨立董事完全阻止控制權人攫取私人利益是不符合實際情況的。獨立董事並無公權力的加持，系制度推動下藉助市場機制形成的上市公司外部監督者，向證券市場公開監督信息應成爲其履職界限，在履職其間，若發現重大財務疑點，可依法提起專門事項重新審計，但仍應以向證券市場及公衆投資者公開審計結果爲其履職邊界，相應的法律責任應由上市公司及相關審計機構承擔。

一旦獨立董事的職權範圍、履職方式得以明確化、具體化，獨立董事履職過程中是否勤勉盡責也就具備了可預期性並易於判斷。就特定事項而言，如果獨立董事疏於監督警示並公開，或者有與上市公司共同造假之嫌，則應成爲獨立董事未盡勤勉之責的基本判斷框架。

獨立董事以監督上市公司控制權私人利益及其若干實現方式爲其參與公司治理的職責，並非限縮其職權及責任，而是將獨立董事可擔之責、應擔之責具體化。就獨立董事制度整體而言，尚有以下問題值得關注：

其一，獨立董事的獨立性問題。直觀地考察獨立董事一詞，獨立性顯而易見是重要的，但考察獨立董事制度若干年的運行，因獨立董事缺乏獨立性引發重大問題的幾率非常低。比較國內外規則，獨立董事與其所任職上市公司及主要股東之間，在身份及利益方面不存在關聯性，可爲獨立董事獨立性的基本內涵。獨立董事制度完善過程中，可進一步關注其獨立性的持續性並強化履職過程中的獨立性。

其二，獨立董事的選聘及薪酬支付。獨立董事由股東大會選聘並由公司支付薪酬是常規的市場化做法，也是對公司及股東的尊重。擔心這樣的選聘程序及薪酬支付方式可能會影響獨立董事的獨立性實無必要。當獨立董事職權及履職方式重新界定後，獨立董事將真正成爲公司治理活動中獨立的第三方，與其他的獨立第三方，比如會計師或律師類似，也是由公司聘用並支付報酬，並不被認爲會影響其獨立性和公允性。

其三，應認可獨立董事對公司文件，尤其是公司已聘請會計師事務所等獨立第三方出具的文件的合理信賴，這涉及獨立董事對公司事務的知情權。如果獨立董事對此類文件完全不賦予可信賴性，事事需要重新調查甄別是不合理的，獨立董事及上市公司也都會因此不堪重負。當然，針對前述控制權私人利益的若干具體實現方式，獨立董事如存有疑問，應另行聘請第三方機構重新專項調查或審計，相關費用依法由其任職的上市公司承擔。

總體而言，獨立董事的職責範圍及履職方式應當在相關規則中細緻規定，以方便判斷獨立董事是否勤勉盡職。獨立董事既不能作爲公司的“花瓶”或被用於人情往來，也不應成爲公司或管理層的對立面。幫助上市公司完善公司治理結構，客觀上實現維護中小股東利益之目的，纔是獨立董事制度的應有之義。