顧登晨說：“法律授權的合法性、監管工具的重複性，是後期的主要抗辯空間，而什麼纔是美監管部門理解和接納的‘合格剝離’，可能是一個主要看點”。

當地時間24日，美國總統拜登正式簽署了一項價值950億美元的一攬子計劃，並授權一項對TikTok的剝離法案。該條款將要求TikTok母公司字節跳動在270天內出售該應用，否則將在美國面臨“下架”危機，出售期間還可能再延長90天。

對此，TikTok發佈聲明稱：“這項違憲的法律是一項TikTok禁令，我們將在法庭上挑戰它。”

中國社會科學院大學數字中國研究院特約研究員顧登晨在接受第一財經記者專訪時表示，高票通過不代表意見一致。

同時，該法案要求“合格剝離”。他解釋道：“法律授權的合法性、監管工具的重複性，是後期的主要抗辯空間，而什麼纔是美監管部門理解和接納的‘合格剝離’，可能是一個主要看點”。

3月14日，在美國衆議院投票通過上述法案後，中國外交部發言人汪文斌表示，美國衆議院通過的這個法案，讓美國站在了公平競爭原則和國際經貿規則的對立面，如果所謂“國家安全”的理由可以用來任意打壓別國的優秀企業，那就毫無公平正義可言。看到別人的好東西就要想方設法據爲己有，這完全是強盜邏輯。

後續兩大重點

第一財經：TikTok剝離法案通過後，美國兩黨是否仍有不同看法？

顧登晨：所謂《保護美國人免受外國對手控制應用程序侵害法》，現爲拜登總統簽署的編號爲H.R.815法案中Division H部分，將“外國對手控制的應用程序”分爲兩類，一類是“字節系”，另一類是“總統指定系”。

通常來說，立法應有普適性，解決某一共性問題，而不指向某傢俱體企業。3月衆議院最初版本通過後，參議院起初是遲疑的，疑惑點不僅是剝離時限問題，更體現在立法語言的“狹隘性”上，一些議員對“因人立法”提出不同看法，參議院商務委員會主席坎特威爾（Maria Cantwell）此前也曾提出，美國更需要一部全面的聯邦隱私立法。

最後的修改只是時限的放鬆，而沒有對立法語言作更多調整，一定程度上受到美國國會勢在必行的援烏、援以等其他因素的干擾。類似“闖關立法”是美國國會的常規操作，但爭議較大的Division H也能被裹挾後闖關，表決雖高一致性，並不必然會降低後續的不確定性。

第一財經：從法律層面來看，未來有多少空間？

顧登晨：可能需要從兩個方面來看。

一是法律授權的“合法性”。這一合法性，與此前行政令被叫停的合法性危機，邏輯並不一致。美國前總統特朗普也曾援引《國際緊急經濟權利法》（IEEPA），發佈要求TikTok“非賣即不得運營”行政令，後因超出IEEPA授權而被法庭叫停。此次立法，相當於爲類似行政令增補了一道“上位法”，如果不被挑戰，確將爲行政執法打開空間，但如果立法本身與第一修正案相沖突，即立法的最終效果呈現，與美憲法第一修正案構成牴觸，可能違背“國會不得制定剝奪言論自由或出版自由”的基本精神，將導致上位法本身合法性欠缺。

二是監管工具的“重複性”。過去五年，美對華APP的行政審查和嘗試立法立規不斷，主要包括美財政部主導的外國投資委員會（CFIUS）主導的投資安全審查，以及美商務部主導的信息通信技術與服務（ICTS）供應鏈安全審查。其中，CFIUS審查在於確保“增量安全”，主要工具爲“剝離”，ICTS審查在於確保“存量安全”，主要工具爲“風險緩解”。CFIUS審查向來國家安全化，法律挑戰空間小，ICTS審查相對偏中立，近年來雖也有國家安全化的趨勢，但暫時守住了以“風險緩解”爲目標的底線，並不以剝離爲唯一目標。

以TikTok爲例，公開信息看，CFIUS審查至今仍在存續，商務部ICTS規則去年也最終落地，應當說美多部門已採取大量舉措來緩解“TikTok焦慮”。而此番Division H直接要求“剝離”，忽略企業前期爲應對CFIUS審查和ICTS潛在合規而作出的努力，在相關審查尚無定論的情況下，跳過“風險緩解”項直接進入“剝離”項，Division H明確的牽頭方又爲實際經驗相對欠缺的司法部，司法部截至目前也並沒有開示明確證據，後續實際落地執行恐怕仍需財政部、商務部進場，這一“疊牀架屋”的重複性、必要性、合法性，都可能後續受到挑戰。

“合格剝離”的定義或成關鍵爭議點

第一財經：法案簽署生效後，TikTok要如何應對？

顧登晨：有一種“非賣即禁”的表述不準確。法案通篇沒有提“賣”或“禁”，僅要求“合格剝離”。 我們判斷，“合格剝離”的定義或將成爲另一個關鍵爭議點，其可操作性，甚至可能高於違憲挑戰。

一般來說，CFIUS會考慮投資者對被投企業的股權情況，特別是股權帶來的運營影響，進而從資本層面提出剝離要求。但對於已深耕美國本土、持續運營的企業，“剝離”的含義就不僅是股權層面了。

法案定義的“合格剝離”，指達到“原本由外國對手控制的應用程序不再受其控制”的效果，而不受控的標準，包括“有效阻止該應用程序與其原附屬的外國對手控制實體之間建立或維持任何運營關係，包括與內容推薦算法有關的任何運營合作或與數據共享有關的協議”。這實際上提出了比資本控制層面更高的合規要求。

從公開聽證看，TikTok尚未承諾其已完全做到了數據和算法的本地化，但最小、必要場景下“運營維繫”，均在第三方監督下完成，所謂風險只是理論上的而非實際存在的。法案要求，與相關域外實體的任何運營關係都無法持續，如果將其視作兜底條款，那意味着即便資本層面剝離，恐怕也不構成“合格剝離”，而運營層的切割，非朝夕可實現，除成本之外，還涉及不同司法轄區的政策協同。如果我們在這一兜底條款之外，看到立法對於算法、數據層面的本地化更高的要求，則可能爲“合格剝離”明確方向。

換句話說，企業採取的動作（包括前序合規動作），是否應當被定義爲合格剝離的一部分，以及“合格”的邊界在“剝離”的過程中，到底該如何逐步、清晰地劃出，都可與相關方討論。但無論如何，所謂20%以下的資本控制權，既不是“合格剝離”的充分條件，也不是必要條件。所謂的“非賣即禁”“強買強賣”，也不是此次立法的基本邏輯。

第一財經：TikTok是否能通過上訴儘量延長在美運營的時間？

顧登晨：此次立法，儘管存在着不少矛盾點，過程中也可能存在政治交易的成分，但無論如何，其最終還是獲得通過，確實構成了一個“質變”。但和過去五年一樣，我本人對於TikTok在美持續經營，仍然持樂觀態度。當然，未來其中一些既有的變量，會朝着更深刻的方向去變化，比如如何定義新時代的數據本地化。

訴諸司法效果如何，單純從技術層面，很難作出判斷，而應當結合更大的形勢，去做思考。正如前文所言，這項立法雖然行動快、投票一致，但相比於過去五年的一路爭議，這一階段性的快、一致，並不能反映出立法者的共識，而有着極爲複雜的時空伴隨因素。在未來，相比於違憲挑戰，相比於運營層面徹底切割的不可實現性，伴隨着大國關係的持續變化，特別是中國對外開放意願和能力的不斷加深，美國國會和行政部門，尤其是前期有相當經驗的財政、商務部門，是否更願意在所謂“合格剝離”問題上，採取更爲務實的態度。

第一財經：其他中國在美運營的APP應當注意什麼？

顧登晨：法案具體規制對象有兩類，影響也有兩類，一是字節系，一是其他中國APP。對於後者來說，將由美行政機關牽頭審查後報美國總統，美國總統提前知會國會後發佈，指定相關企業爲“受控實體”，進而要求採取“剝離”措施。目前看，在法案適用TikTok的最終效果和潛在司法挑戰水落石出以前，除非案例同時符合“市場勢力龐大”“風險明確清晰”“輿論反應深刻”，否則行政部門缺乏足夠的動機和資源來“開新局”。

當然，這不是說其他人可以“高枕無憂”。事實上，美對中企的數據安全擔憂正逐步朝着“背景審查”“制裁式監管”的方向邁進。前期拜登政府的14117號行政令，很大程度上體現了這一趨勢，值得高度關注。

責任編輯：劉萬里 SF014