很多用人单位都在使用退休返聘人员、停薪留职人员，尤其是在一些咨询或者顾问岗位上。而且这类现象也越来越常见了。那么，在实操中用人单位需要注意些什么问题呢？请看北京市京悦律师事务所社会法事务部王莉莉律师、北京市京悦律师事务所社会法事务部张刚民顾问、北京市京悦律师事务所黄佩华律师为您解惑。

退休返聘人员与用人单位之间是否构成劳动关系？

王莉莉律师认为：一般情况，已经享受养老保险待遇或领取退休金的退休人员，此类人员再就业的，不属于《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》规定的劳动者，其与单位建立的是劳务关系而非劳动关系，单位应与其签订退休返聘劳务合同而非劳动合同。劳动合同法第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。那么，员工达到退休年龄，劳动合同关系就自动终止了吗？未必。在司法实践中，确实有员工在单位工作至退休年龄继续留用，但未办理完退休手续，最终被认定为劳动关系而非劳务关系。那么，劳动合同和劳务合同的区别在哪？简单概括，劳动合同受《劳动合同法》调整，劳务合同受《合同法》调整。《劳动合同法》对用人单位赋予了更多的责任和义务，因此劳动合同相比较劳务合同，单位承担的成本和风险更高。因此，员工在到达退休年龄时，单位应及时与其签订解除劳动关系协议书，办理退休手续；如需继续留用，及时签订退休返聘劳务协议，尽可能降低用人成本和风险。

用人单位需要给退休返聘人员缴纳社会保险吗？王莉莉律师：“社会保险”包括五险，分别是养老、医疗、工伤、失业、生育，五险缴纳的前提是单位与员工建立了劳动关系。单位与员工不存在劳动关系，单位是没有义务为员工缴纳五险的。已经开始享受养老保险待遇的退休返聘人员与单位建立的是劳务关系，因此单位是无需为退休返聘人员缴纳社保的。

没有社保，退休返聘人员在工作中受伤，是否按照工伤赔付？单位需要承担哪些责任？王莉莉律师：退休返聘人员在工作中受伤并不意味着单位无需承担任何责任，员工可依据《侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等向单位主张赔偿责任。建议在签订退休返聘劳务合同时，单位明确注明：因员工达到退休年龄，单位无需其缴纳社保，一旦发生伤害事件，如非本单位原因，由其个人承担所有责任（包括但不限于医药费）。病假工资如何发？双方可通过劳务合同约定病假就医期间的工资发放标准，并按照合同约定标准来执行。但是，退休返聘劳务协议仅适用于达到退休年龄享受养老保险待遇的人员，其它不属于此种情形的，单位应与员工签订劳动合同，而非劳务合同，即使是签了劳务合同，司法实践中一般也会认定为劳动关系。

张刚民顾问：单位聘用退休人员，可为其投保一份人身意外险，同时在劳务合同中对责任承担作出规定。劳务合同适用合同法，遵循意思自治原则，在不违反法律法规的前提下可以自由地对条款作出约定。如约定为：发生伤害事件，可适用过错责任原则，约定医疗费由个人负担处理，超出部分及有关待遇通过因果关系分析具体问题具体处理。

需要说明的是，劳务关系与雇佣关系是两个不同的法律关系，它们既有许多相同之处，也有不同之处，如：根据侵权责任法和最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释中的相关规定，雇佣关系中，雇主对雇员的损害承担无过错责任，只要雇员在进行受雇工作中因工伤事故而遭受损害，雇主就应赔偿，而不存在免责事由。而劳务关系中，如果双方当事人在损害的发生上均无过错，故适用公平原则，即由受益人在受益范围内对受损害方的经济损失作适当补偿。显然，两种法律关系承担的法律责任不同。

退休返聘人员和停薪留职人员也是两类不同的群体，两者区别的主要特征之一就是：退休返聘人员已不具备法定劳动能力，与用人单位的关系系劳务关系而非劳动关系；而停薪留职人员仍具有法定劳动能力，与用人单位的关系可能是劳务关系，也可能是劳动关系。

因此，厘清劳动关系、劳务关系、雇佣关系三者的相同之处与不同之处，对正确处理这些关系而引发的纠纷十分重要。

退休返聘人员获得的收入是否需要纳税？王莉莉律师：答案肯定是需要的，不过标准不一样，需要按照劳务报酬进行申报和缴纳。根据《中华人民共和国个人所得税法》相关规定“劳务报酬所得，适用比例税率，税率为百分之二十。对劳务报酬所得一次收入畸高的，可以实行加成征收，具体办法由国务院规定”。

退休返聘人员是否享受带薪年假？

王莉莉律师：根据中华人民共和国国务院令，第514号《职工带薪年休假条例》第一条规定，“为了维护职工休息休假权利，调动职工工作积极性，根据劳动法和公务员法，制定本条例”。所以大家可以看到本条例是根据《中华人民共和国劳动法》与《中华人民共和国公务员法》制定的。那么，退休返聘人员既不属于《中华人民共和国劳动法》意义上的劳动者，也不属于公务员，所以，退休返聘人员是无法享受法定带薪年休假的。

停薪留职人员，原单位上社保，现单位出现伤亡如何处理呢？王莉莉律师:工伤保险赔付的前提是履行职务过程中出现了伤害事件，从法律层面，我个人认为因为不是在缴纳工伤保险的单位发生的伤亡事故，不应由为其缴纳社保的原单位负责。如果是在现单位履行职务过程中发生的，应由现在的单位负责。

黄佩华律师：对这种情况，现单位因无法给其上社保而需要自行承担工伤赔付义务，给现单位增加了用工风险。曾经建议现单位给此类员工上商业意外险，但又看到过相关案例，员工拿到了保险金，不完全免除了单位的自身责任和义务，也是棘手的问题。

张刚民顾问:停薪留职人员在停薪留职期间与第三人建立劳动关系并非法律所禁止。就北京而言，根据北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会“关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）”第14条的规定，停薪留职人员在此期间发生工伤，在实务处理中一般是由原单位或本人按工伤履行申报手续，继而享受工伤待遇，由现单位负担本次工伤应由单位负担的部分。

根据以上设立的条件和提出的问题，对退休人员或停薪留职人员均可能涉及“用工单位”的问题或劳务关系，但对退休人员肯定排除劳动关系。而对停薪留职人员要依据劳动部关于事实劳动关系的认定条件审查确认到底是劳动关系还是劳务关系，或者是雇佣关系。

黄佩华律师:我建议，最好能签订一个三方协议，这样就明确了原单位和现单位的责权利。但是现实中，签订三方协议很难实现，所以很可能的实际情况是最终落到现在的单位，由现在的单位承担责任。

张刚民顾问:在实务中很少看到三方协议，一般都是劳动者在协调两个单位，因法律法规对双重劳动关系没有禁止性规定，如果原单位与劳动者对此有明确的约定，按约定办理；如果原单位或本人不愿意履行申报手续，现单位确实存在一定的风险。但如果现单位在掌握了原单位与劳动者签订的相关协议的基础上将与停薪留职人员签订的用工合同考虑全面，就能减少风险发生的概率。