曾律在2018年底就在個人專欄中提出過一個觀點，2018年是P2P領域爆雷的重災區，而2019年-2020年，重災區可能會轉移至私募基金領域，而且涉嫌的罪名可能不僅僅是非法集資，而有可能是挪用資金和合同詐騙罪。原因無他，整個市場的流動性下降，沒有誰可以避免被波及。

而在今年五月公安部召開的新聞發佈會上，也重點提出了私募基金領域涉嫌非法集資等犯罪的打擊防範措施。

從公安機關掌握的情況看，當前私募基金領域突出的經濟犯罪有四類：

第一，部分私募機構打着‘私募基金’的幌子，實際上是從事着非法集資活動。

第二，個別的私募機構突破私募基金行業最重要的合格投資者底線，採取公開宣傳的方式，從事非法集資犯罪活動。

第三，個別的私募機構沒有按照合同約定進行基金運作，甚至虛構投資項目或者操縱成立空殼公司轉移侵吞基金資產和投資人募集款，實施合同詐騙，挪用資金或者職務侵佔等犯罪。

第四，個別私募機構及從業人員違反法律規定，實施內幕交易和操縱市場等犯罪。

而這四類，從法律角度而言，其實可以大致分爲兩類，即募資端犯罪與資金使用端的犯罪。

1.發行主體未取得私募基金管理人資格，就一定構成非法集資犯罪？錯

針對募資端的犯罪，就是前文所提的第一點和第二點，即個別並沒有並沒有私募基金管理人登記和產品備案的機構，以私募的名義進行非法集資活動，而此處要重點強調的是，並非沒有登記和備案，就一定會構成非法集資犯罪（主要指非法吸收公衆存款罪和集資詐騙罪），因爲在某種情況下， 即便平臺沒有任何登記備案，也僅僅是行政合規和違法行業監管規定的問題，其之所以會涉嫌非法集資犯罪，主要還是以私募的名義，針對了不合格的投資者集資，也就是面向了不特定的公衆進行了募資行爲，同時還以各種形式承諾了保本付息。歸根結底，就是募資行爲符合非法吸收公衆存款罪的四個必備特點，即“非法性（沒有合法的資質或許可），公開性（以各種形式公開宣傳，包括使用電話、網絡廣告、口口相傳的形式），社會性（面向了不特定的公衆，即面對隨機選擇或者隨時可能變化的不特定對象，也就是隻認錢，不認人），利誘性（承諾保本付息）”。

因此，公安部提出的第二個問題，即“個別的私募機構突破私募基金行業最重要的合格投資者底線，採取公開宣傳的方式，從事非法集資犯罪活動。”此種表述，才真正擊中了非法集資犯罪的核心特點，也就是說，即便是登記在案的持牌私募機構，只要其在募資行爲中存在以上不合規的問題，表面上，這種行爲屬於違反《私募投資基金監督管理暫行辦法》《私募投資基金募集行爲管理辦法》等等部門規章或行業管理規定，但曾律很早就說過，很多行政法規的規定，表面是爲了行政合規，背後的深層邏輯，是爲了防止各類刑事犯罪，最主要的，就是非法集資類犯罪。比如典型案例如（2017）滬01刑終1025號，法院審理後認爲，雖然B公司作爲私募基金的管理人將三個私募基金在協會登記備案，但協會對私募登記備案的信息不做實質性事前審查，公示信息也不構成對私募基金管理人投資管理能力及持續合規情況的一種認可。

2.私募基金承諾保本付息，就一定會構成非法集資犯罪？錯

另外，需要強調的是，關於非法集資犯罪的四個基本特點（也就是非法吸收公衆存款罪的四個基本特點），必須是同時具備，如果無法同時具備，也無法構成非法集資犯罪，比如大量私募基金銷售端爲了提高成單量，會通過與投資人簽訂的回購協議，關聯方或者第三方擔保等等方式向投資者承諾保本付息，而保本承諾是直接違反私募基金相關規定（包括資管新規）的重點違規行爲，但是如果該基金募資端沒有面向不特定的公衆集資，或者沒有面向社會公開宣傳，也無法構成非法集資犯罪，其僅僅只是發售過程中的違規問題，將會受到監管部門的行政或者行業處罰。

3.採用資金池運作的私募基金，一定就是非法集資犯罪？錯

同理，很多私募基金爲了保持運營的流動性，會違規採用資金池方式運作，但是，與P2P顯著不同的是，私募採用資金池運作，不會直接涉嫌非法集資問題。這是因爲，P2P是作爲公開的互聯網平臺進行宣傳，本身針對的是不特定的對象集資，其多數是提供的天然承諾保本付息的民事借貸關係或者分拆售賣各種固定收益類產品，因此，P2P與非法集資的界限的關鍵點，就是平臺不能接觸資金，平臺不能作爲融資方或者債權歸集、分拆方，一旦P2P出現資金池運作，就會直接觸碰非法集資犯罪的紅線，而私募如果能確保募資端行爲不面向公衆，只針對合格投資者集資，則即便其採用了資金池運作，也無法構成非法集資犯罪，涉嫌的問題，可能是運作合規性問題，比如信息披露、資金使用等等，其定性可能是挪用資金或者民事違約等等。

4.是不是隻要針對合格投資者投資，就一定不是非法集資？存在爭議

關於投資者的規定，第一個合格投資者問題，第二個，則是人數問題。

首先，不論是資管新規，還是《私募投資基金監督管理暫行辦法》，或者是相關地方金交所的規定，都有各自不同的標準，但是其設置的目的，從風空間角度考慮是爲了防範金融風險，而從刑事法律角度考慮，主要就是防止針對不特定的對象集資。以私募基金爲例，《私募投資基金監督管理暫行辦法》對個人合格投資者的標準是指具備相應風險識別能力和風險承擔能力，投資於單隻私募基金的金額不低於100萬元且符合下列相關標準的機構和個人：（一）淨資產不低於1000萬元的機構；（二）金融資產不低於300萬元或者最近三年個人年均收入不低於50萬元的個人。

因此，對於私募基金而言，警方首先會覈查投資者是否符合相關合格投資者的標準，比如警方會蒐集大量的投資合同、投資者的證言或者陳述、公司的會計賬目等等，確定是否存在突破或者變相突破合格投資者標準的問題。比如某些私募基金會採用多層嵌套的模式，將合格投資者的相關收益權進行分拆成小額，在P2P或者其他理財平臺進行二次售賣，這種模式就可能涉嫌非法集資問題，但是由於這種分拆的行爲已經涉及公司產品設計的內部模式，私募基金平臺其他不知情的普通從業人員則可能避免承擔相關刑事責任。

其次，對於私募基金投資者人數問題，目前的規定是單隻私募基金的投資者人數累計不得超過《公司法》、《合夥企業法》、《證券投資基金法》等法律規定的特定數量。比如公司型基金：有限公司不超過50人，股份公司不超過200人，合夥型基金：不超過50人，信託（契約）型基金：不超過200人。但是在實踐中，會出現更加複雜的情況，比如平臺會成立多家合夥企業吸收資金，從表面上看各個合夥企業的人數沒有突破有限合夥制基金合夥人50人的人數限制，但總的人數已遠遠超過人數上限，此種情況，是否構成非法集資犯罪，筆者認爲應該視情況而定。因爲之所以私募基金劃定合格投資者標準，就是爲了防止面向公衆集資，而對人數的限制，僅僅是行政合規需求，即便多個基金的人數總和超過了50人或者200人的限制，但是，私募基金平臺依然對單個的投資者進行了合格的投資者覈查，也就是說，其並不是針對不特定對象集資，其依然是面向了特定的對象集資，只不過人數超過了《公司法》《合夥企業法》《證券投資基金法》規定人數，這種情況，其投資者對象依然是特定的，也就是其集資對象相對固定、封閉，並非隨機選擇或者隨時可能變化的不特定對象，《公司法》《合夥企業法》等對股東、出資人人數的規定不能直接作爲《刑法》規定的非法吸存、集資詐騙罪的人數認定標準，雖然刑法規定非法吸存罪的集資對象是超過30人即可以立案，但這裏的30人，是指不特定的對象，也就是不合格的投資者。以民間借貸類的非法集資案爲例，如果集資人向自己的親友借款，沒有采用公開宣傳或者口口相傳等方式，即便其向100名親友借款，人數遠遠超過30人，也無法認定爲非法集資犯罪，原因就是其借款對象，都是符合規定的特定對象。

5.私募基金管理人未按約定使用資金，是否一定構成挪用資金罪？

在公安機關此次公佈的重點風險提示中，其在第三點重點提到“個別私募機構沒有按照合同約定進行基金運作，甚至虛構投資項目或者操縱成立空殼公司轉移侵吞基金資產和投資人募集款，實施合同詐騙，挪用資金或者職務侵佔等犯罪。”對於此問題，重點需要考察的，就是看私募機構對於投資人資金的決策、使用是否具有完全、獨立的決策權。如果有，即便其對資金由挪用行爲，也很難定義爲挪用資金罪，如果沒有，則可能會涉嫌該罪甚至是職務侵佔罪。而如果涉嫌虛假項目或者操縱成立空殼公司轉移、侵吞基金資產，則涉嫌的犯罪可能是合同詐騙罪。