國際投資仲裁的中國參與
作爲全球最大的發展中國家，中國在國際投資領域正處在轉型期。目前，一方面中國既持續吸引大量境外投資，另一方面中國企業也已經開始在海外衆多國家或地區大量投資。特別是，近年中國提出“一帶一路”倡議，受到全球高度關注。“一帶一路”覆蓋60多個國家和地區，輻射歐亞非三大洲,許多沿線國家已成爲中國對外投資合作的重點區域。作爲當前解決投資者與東道國之間投資爭端的主要法律途徑，國際投資仲裁對於保護投資者利益、維護國際投資秩序意義重大。然而，與中國現今作爲國際投資大國地位不相稱的是，國際投資仲裁的中國參與遠未達到應有的深度。如何提升國際投資仲裁的中國參與，是一個不容忽視的大問題。
中國參與國際投資仲裁的必要性
改革開放後，經過整整40年的發展，中國經濟已經與全球經濟深度融合，並在其中佔有相當高的比重。作爲上層建築的國際投資仲裁體系必須反映這一經濟基礎。換言之，中國經濟在全球經濟中的權重決定了中國參與國際投資仲裁的深度。
與此同時，資本輸入國與資本輸出國的雙重身份決定了中國參與國際投資仲裁的基本立場。一方面，中國對外資的引進與保護已日趨理性，但外國投資者針對中國提起投資仲裁之訴難以避免。實際上，這正在發生，如近年的“安城案”(Ansung Housing)、“伊佳蘭案”(Ekran Berhad)以及不久前的“海樂案”(Hela Schwarze)。商務部面臨着日益嚴重的應訴壓力。另一方面，隨着“走出去”戰略和“一帶一路”建設的不斷推進，中國已發展成爲全球第二大投資國，而海外投資面臨諸多不可控的風險因素，如稅款徵收、市場壁壘、匯率波動、武裝衝突等。此種背景下，國際投資仲裁是中國海外投資者捍衛投資權益的重要途徑。從這個角度講，國際投資仲裁給中國帶來的是“福音”。因此,對於國際投資仲裁的中國參與，中國須採取理性的立場。既要防止外國企業濫用國際投資仲裁起訴中國政府，又要鼓勵中國企業勇於運用國際投資仲裁維護自身在海外的權益。
實際上，目前是推動中國參與國際投資仲裁的絕佳機遇期。當前，國際投資爭端解決體制處於變革中，國際投資仲裁持續面臨着所謂的合法性危機,歐盟開始推動國際投資法庭的建設，這無疑將對國際投資仲裁帶來衝擊。國際投資爭端解決體制的變革，呼籲更多發展中國家參與國際投資仲裁的重塑，以增強國際投資仲裁的文化多樣性與地域代表性。中國無疑可藉此良機爲當前國際投資仲裁機制注入新血液。例如，由於仲裁是爭端發生後才介入的糾紛解決方式，倘若能爲當事人提供一種爭端預防服務，使其未雨綢繆,防範爭端於未然,那麼某種意義上，這種服務的意義將超過爭端解決。中國完全可以推動國際投資仲裁與爭端預防的有機結合，並藉此契機，推動更多中國的企業、機構和個人參與其中。
中國參與國際投資仲裁的現狀
事實上，中國深入參與國際投資仲裁不僅必要，而且十分迫切。因爲中國參與國際投資仲裁的現狀堪憂。這突出表現在以下幾個方面。
首先，在國際投資仲裁法律服務市場上，中國律師一直處於邊緣位置。雖然近年出現了一系列涉華投資仲裁案件，但這些案件都委託歐美律師代理，中國律師未能獲得全權代理本國政府被訴案件的機會。這一方面與中國律師缺乏投資仲裁案件代理經驗有關，但另一方面，這在客觀上不利於中國律師在國際投資仲裁領域的發展。當然，目前也有極個別中國律師在涉華國際投資仲裁案件中扮演輔助性的角色，但這遠遠不夠。事實上,無論願不願意看到,在未來可預見的時期內，外國投資者對中國提起投資仲裁之訴將會成爲常態。若此種狀況延續下去，在未來涉華投資仲裁案件中，中國律師將繼續處於邊緣位置。
其次，中國仲裁員在國際投資仲裁案件獲得委任擔任仲裁員的案件極其少見。ICSID(國際投資爭端解決中心)是世界銀行集團旗下專門解決國際投資爭端的全球性爭端解決組織，在國際投資仲裁版圖上佔據核心位置。根據ICSID發佈的年度報告，2016年在ICSID仲裁或調解案件中擔任仲裁員或調解員的人士中，英國佔21位，澳大利亞佔18位，法國佔15位，德國、加拿大、美國都佔10位以上，中國僅佔2位；2017年在ICSID仲裁或調解案件中擔任仲裁員或調解員的人士中，美國佔18位，英國和法國各佔15位，西班牙、加拿大、阿根廷各佔10位，中國卻無一人。值得注意的是，在ICSID仲裁員名冊和調解員名冊中，中國佔有9個名額，然而，大多數列入名冊之中的中國仲裁員從未在ICSID仲裁案件中擔任仲裁員。在非ICSID投資仲裁中，情況也是如此。總之，在國際投資仲裁的參與中，中國仲裁員實際上仍處於一種缺位狀態。
再次，中國仲裁法、仲裁機構以及仲裁教育等方面與國際投資仲裁實踐存在較大脫節。就中國仲裁法而言，由於相當一部分國際投資仲裁案件是以臨時仲裁的方式開展的，而中國仲裁法卻不認可臨時仲裁的有效性，因此，此類國際投資仲裁難以將仲裁地設在中國，這阻礙了中國法院以仲裁裁決司法監督者的身份參與國際投資仲裁，客觀上也阻礙了中國律師和仲裁員在“主場”參與國際投資仲裁案件。就中國仲裁機構而言，雖然近年諸如中國國際經濟貿易仲裁委員會等仲裁機構制定了國際投資仲裁規則，但到目前爲止，國際投資仲裁案件受案量依然爲零。也就是說，在國際投資仲裁案件管理經驗上，中國仲裁機構仍處於空白狀態。就中國仲裁教育而言，雖然個別高校或機構，如清華大學，已經開始提供由國際頂級仲裁專家授課的國際仲裁與爭端解決項目，但這不足以改變國際仲裁在中國法學學科教育體系中的弱勢地位，無法滿足市場對外語精、專業硬的高層次國際仲裁人才的大量需求。
提升中國參與仲裁深度的路徑
提升中國參與國際投資仲裁的深度，需從政府和社會兩個層面下力氣。
從政府層面看，作爲被訴者的中國政府在積極應訴的同時，應逐漸放手將案件交由中國律師代理。雖然中國本土律師在語言、規則以及與仲裁庭及對方律師進行專業溝通等方面不及歐美律師，但近年中國本土律師走向國際的步伐亦有目共睹。如果本國政府不將案件委託中國本土律師，中國本土律師難以從別處獲得代理投資仲裁案件的鍛鍊機會，從而不可能在國際投資仲裁領域積累真正的實戰經驗。長遠看，中國政府還應積極推動中國高校國際仲裁教育，促使國際仲裁成爲法學教育中的一門獨立課程，加強培養國際仲裁後備人才。同時，還應推動中國仲裁機構與國際頂級仲裁機構接軌，尤其是要推動中國仲裁機構“去行政化”，爲中國仲裁機構受理國際投資仲裁案件鋪路。當然，最重要的可能是，推動中國仲裁法與國際接軌，將中國城市打造成國際仲裁中心，吸引國際投資仲裁案件在中國開展。
從社會層面看，國際投資仲裁的中國參與涉及主體非常廣，包括海外投資者、律師、仲裁員、仲裁機構、高校和金融機構。具體而言，中國海外投資者事前應做好充分的爭端風險評估和預防，事後則應積極運用國際投資仲裁維護自身權利；中國律師不能被動地等待機會到來，而要積極融入全球國際投資仲裁服務市場，不斷加強學習、拓展業務；中國仲裁員應在外語水平和專業能力兩方面下狠功夫，並通過參加高層次的國際仲裁主題會議以及通過在國際仲裁知名刊物上發表文章，來增強行業認可度，進而提升在國際投資仲裁案件中獲得委任的概率；中國仲裁機構應向國際頂級仲裁機構看齊，增強服務意識，淡化行政色彩，尤其是要增強案件管理的國際化水平，爲受理國際投資仲裁案件做好充分的前期準備；中國高校應充分重視仲裁教育在法學教育體系中的價值，引入一流國際仲裁專家爲學生進行全英文授課，爲市場輸送外語好、懂仲裁的高素質人才；中國金融機構應瞄準近年國際投資仲裁領域興起的“第三方資助”(Third Party Funding)市場，打破歐美金融機構對這一市場的壟斷，引領國際投資仲裁發展的新潮流。
作者：傅攀峯 作者單位：中國社會科學院國際法研究所
來源：中國社會科學報
