（原標題：“油條案”入刑之爭|炸油條放二兩泡打粉早攤主獲刑）

去年年底，河北省邯鄲市邱縣的劉明（化名）遇到了麻煩，他們原本是經營早店鋪的商販，因爲被查出生產了鋁含量超標的油條，劉明的兒子獲罪八個月，至今還在服刑。

同批被抓的，還有同縣的另外五家經營早店鋪的商販。邱縣人民法院認爲，過量使用食品添加劑足以造成嚴重食物中毒或者其他嚴重性食源性疾病，其行爲已經構成犯罪。

這並非首例因油條中鋁超標而獲刑的案件。據此前媒體報道，從2013年至今，全國有上千人因此獲刑。“油條案”增多或源於2014年國家衛計委聯合食藥監總局等五部門聯合下發的“禁鋁令”。

但是，對炸油條的商販是否判刑，在食品安全界一直存在爭議。

今年4月19日，在國際食品安全大會上，中國工程院院士、國家食品安全風險評估中心研究員陳君石說，近年來公檢法機關查處並判決了以油條鋁超標爲代表的一系列食品添加劑超範圍、超量使用案件，但這些案件的定性有待探討。

原國家質檢總局總工程師、北京大學質量與法治研究所所長劉兆彬早在六七年前就關注到“油條案”，他說，從法理的角度來說，對這些商販逮捕、判刑是依法監管的表現。但判刑的處罰還是應當慎用。

▲街頭製作和出售油條的小攤。圖片來自視覺中國

“一勺泡打粉”惹來牢獄之災

6月7日凌晨三點，街道一片寧靜，劉明（化名）一家已經起牀了。

這是他一貫的作息時間。他在河北省邯鄲市邱縣經營一個早點鋪，早上是最關鍵的時候。和麪、熬粥，忙活兩個小時，天剛亮，就有食客上門了。

劉明今年六十多歲，頭髮已經白了大半。微胖的身材，經常穿一件寬鬆的破舊的軍綠色T恤，布鞋上的油點摞了好幾層。胳膊上幾處淺褐色的圓點，那是被熱油濺到留下的痕跡。油煙的味道滲到皮膚和頭髮裏，他身上常年帶着一種油炸食品的味道。

他的早點鋪賣油條、油餅、包子、胡辣湯。在邱縣縣城，這樣的早點鋪有近十家。

和劉明一樣，他們的手藝都是和上一輩學的。劉明的父親以前就是做早點生意的。各家的配方類似，製作全憑經驗。就以油條來說，十斤面，劉明要加二兩鹽、二兩鹼、二兩泡打粉。“二兩大概就是一勺。”他用拇指掐着食指比畫着，“喫飯的小勺子。”泡打粉可以使麪糰發起來，變大變脆。

但這“一勺泡打粉”，給劉明一家惹來了牢獄之災。

2014年的夏天，邱縣公安局的辦案民警從每家早點攤上拿走了3斤油條，當着他們的面分裝在兩個袋子裏，貼上了封條。當時，劉明還以爲是檢查地溝油的。他自信地跟食客們說：“你們放心喫，我們家用的都是正經油。”

邱縣公安局將油條送到了河北省檢驗檢疫局檢驗檢疫技術中心進行檢測，發現有七家早點攤的油條樣本中鋁含量超標。

劉明家的油條也被檢出鋁超標。鑑定結果顯示，他家的油條中鋁含量超過標準13倍。

劉明記得，那是邱縣第一次對油條中鋁含量進行檢查，也是他第一次聽說“鋁超標”這個概念。檢查人員告訴他，可能是泡打粉中鋁含量超標了。劉明瞪大了眼睛問，泡打粉裏有鋁呢？

▲正在製作油條的商販。圖片來自視覺中國

2014年11月，幾家早點鋪老闆被警方帶走。但調查很快就結束了，警方認爲，攤主們的行爲不致發生社會危險性，允許取保候審。攤主王舒（化名）的妻子提到，當時讓每家交了一萬元保證金。“我們覺得已經沒事了。”

之後，當地對於油條鋁含量的檢查成了常態。幾乎每年都要查一兩次。”王舒說，“因爲之前交了罰款，以前用明礬的都不敢用了，之後的檢查，幾乎沒聽說誰家的油條又不合格了。”劉明也更謹慎了，他說，以前只要是泡打粉就行，現在必須要看成分，要標註“無鋁”的纔敢用。

但去年年底，幾年前的鋁超標事件被再次提起，包括王舒在內的六名攤主被重新提起公訴。邱縣人民法院認爲，王舒等人違反國家食品安全管理規定，生產、銷售不符合安全標準的食品，劉明的兒子被判處有期徒刑八個月，並處罰金。其他五人分別獲刑幾個月至一年不等，處罰金。

五名攤主向邯鄲市中級人民法院提起上訴。劉明、王舒等家的辯護律師曹鵬搏認爲，一次檢查超標，並不能表示以前所有的油條鋁含量都超標，油條鋁超標一次不是犯罪。但法院並未採納他的辯護意見。二審維持了一審認定的定罪部分，但減少了處罰的罰金。

“禁鋁令”

包括王舒在內的幾名攤販被判刑是因爲製作的油條中鋁含量超標。邱縣人民法院認爲，過量使用食品添加劑足以造成嚴重食物中毒或者其他嚴重性食源性疾病，其行爲已經構成犯罪。

法院判定的標準，依據的是2011年衛生部對於食品鋁殘留量標準的規定。《食品安全國家標準食品添加劑使用標準》（以下簡稱《使用標準》）中規定，每公斤食品中的鋁殘留量不得超過100mg。

▲喫油條的孩子。圖片來自視覺中國

這個標準是根據國際標準制定出來的。早在二十多年前，聯合國糧農組織和世界衛生組織食品添加劑聯合專家委員會，就對含鋁食品添加劑的限量做出要求。

1987年，該委員會將鋁的暫定每週耐受攝入量定爲每公斤體重7mg。但因爲鋁不是人體必須微量元素，攝入過量對健康有損害作用。2006年，他們利用更新的毒理學資料，對鋁的安全性進行了重新評估。結果認爲，每週每公斤體重7mg的攝入量仍會對生殖和發育神經造成傷害，因此將標準降爲每週每公斤體重1mg。直到2011年又上調爲每週每公斤體重2mg，沿用至今。這意味着，一個體重50公斤的成人每週攝入的鋁含量不能超過100mg。

由於我國食品中含鋁添加劑不規範使用現象嚴重，部分食品生產加工過程中可能存在過量或超範圍使用含鋁添加劑的情況。因此，國家食品安全風險評估專家委員會在2010年啓動中國居民膳食鋁暴露風險評估，對來自21個省的11類食品的鋁含量進行了檢測，並出具了《中國居民膳食鋁暴露風險評估》報告。

評估結果顯示，我國人羣中有32.5%的個體膳食鋁攝入量超過了國際標準，而長期食用油條、饅頭、麪條的北方居民中，有60.1%的個體鋁攝入量超標。相比之下，我國膳食鋁攝入量高於其他國家。

“每公斤食品中100mg鋁殘留量的標準，仍會導致39.7%的人羣鋁攝入量超過國際標準。”報告中稱，現行標準偏高，健康風險較高，建議降低標準。

因此，2014年，國家衛計委聯合食藥監總局等五部門聯合下發了“禁鋁令”。要求自同年7月1日起，三種含鋁食品添加劑不能再用於食品加工和生產。饅頭、發糕、膨化食品等不能再添加含鋁膨鬆劑和含鋁添加劑。這意味着，我國最常見的五種含鋁食品添加劑中三種被禁用。

但“禁鋁令”對油條留了個口子。通知中規定，油炸面製品、掛漿用的麪糊等仍可使用含鋁食品添加劑。“因爲現在還沒找到一種更好的東西替代這些添加劑。”中國農業大學副教授朱毅解釋。

也是從那年開始，監管部門查處的“油條案”也逐漸增多。按照標準，只要每公斤油條被檢測出鋁含量超過100mg，就涉嫌違法。邱縣的第一次檢查就是從那時候開始的。王舒稱，之前從來不知道，油條還會“鋁超標”。

“後果犯”到“行爲犯”

王舒和另外幾個攤主並不是首例因油條含鋁量超標獲刑的人。據此前媒體報道，從2013年至今，全國有上千人因此獲刑。

　　▲2018年12月26日，西安市灞橋區人民法院，被告人陶某在小喫店裏的油條里加明礬過量，被判處8個月有期徒刑，並處罰金3萬多元。圖片來自視覺中國

“司法行政機關在現行的法律框架和規定下，這種處罰是合法合規的，是執法部門依法行政、認真負責的表現。”原國家質檢總局總工程師、北京大學質量與法治研究所所長劉兆彬認爲。

他說，2008年之前，涉及食品安全的案件，主要靠的是行政管理，司法很少介入。因爲按照當時《中華人民共和國刑法》（以下簡稱“《刑法》”）第一百四十三條的規定，足以造成嚴重食物中毒事故或其他嚴重食源性疾患的、對人體健康造成嚴重危害的或造成後果特別嚴重的，才適用刑法。

但每年全國範圍內嚴重到致人死亡的食品案件和質量案件少之又少，可能一年只有幾十起。因此，食品安全方面的監管大多是由行政機關依照《中華人民共和國食品安全法》（以下簡稱“《食品安全法》”）、《中華人民共和國產品質量法》、《中華人民共和國標準化法》等相關法條，進行行政監管和處罰。

轉變源於“三鹿奶粉”事件。2008年，甘肅岷縣14名嬰兒同時患上腎結石病症，至2008年9月11日甘肅全省共發現59例腎結石患兒，死亡1人。這些嬰兒均食用了三鹿奶粉。

“三鹿事件全國轟動，當時監管者就覺得光靠罰款有點管不住了。”劉兆彬稱。

2011年2月25日，《中華人民共和國刑法修正案（八）》（以下簡稱“《刑八》”）在第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議通過，對當時現行的刑法進行了四十九項修改。

《刑八》也對涉及食品安全的兩個重要條款——第一百四十三條和第一百四十四條做出了重大修改，在“人體健康造成嚴重危害”後面增加了“或者有嚴重情節”。“這意味着量刑從‘後果犯’變成了‘行爲犯’。”劉兆彬介紹。

“後果犯”是指造成嚴重後果時按刑法處置。比如，之前判斷賣油條的商販是否犯罪，主要看兩方面：一是犯罪時產生的金額，違法所得超過5萬元就屬於犯罪；其次看後果，如果明礬油條讓人喫壞了肚子，或者中毒了，這就是犯罪行爲。

但《刑八》要求，只要實施了某種行爲，就會被認爲是觸犯了刑法。也就是說，不管油條是否銷售出去或喫出了問題，只要加了不該加的添加劑，都是犯罪。

劉兆彬說，雖然普遍來看，經營炸油條的多數都是文化程度比較低的百姓，對於添加劑，他們不知道能不能放，不知道該放多少。“但同情不代表法律。從法理上來看，這些過量使用食品添加劑的攤販被判刑，是監管部門依法監管的結果。”

爭議“油條案”入刑

雖然從法理上說，“油條案”入刑不無道理。但實際中，該案在法律界和食品安全界一直存在爭議。爭議的原因在於，從現實中看，這些鋁超標的油條在當時確實沒有對食客造成嚴重危害。

有人支持鋁含量超標入刑。朱毅認爲，如果添加劑含量超標都不能引起重視，小攤販會覺得濫用添加劑是無所謂的。

北京警察學院偵查系副教授陳濤也有相似的觀點。“食品安全問題的影響是潛在的，不一定會造成現實的損害。”陳濤解釋，就像蓋房子，如果房子不結實有塌方的可能，但也不一定會塌。但是我們要在危險發生前預防，按照標準，不能蓋成有危險的房子。

▲賣油條的小店。圖片來自視覺中國

有人持謹慎觀點。中國工程院院士、國家食品安全風險評估中心研究員陳君石告訴新京報記者，“判決書中寫了鋁超標對人體有害，但是沒有根據。有沒有危害健康誰說了算？必須經過專家的評估才能算數。”

“這是因爲兩法銜接中還缺少更詳細的規定。”劉兆彬認爲。“兩法銜接”指的是行政處罰和刑事處罰的銜接。“2001年，中華人民共和國國務院310號令《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》，當時就討論過行政監管和司法如何銜接。”劉兆彬稱。他解釋，現在中國有兩百五六十部法律，其中百分之七八十，執行主體都是行政機關。光靠行政是不夠的，還需要司法進行完善。

“但在實際操作中，兩法如何銜接，如何銜接得更好，體現司法公正，是很難的。”劉兆彬稱，油條案表現出來，現在兩部法律的銜接依然有縫隙，還沒有做到無縫、平穩銜接。

他認爲，執法的目的本是爲了促進行業規範，而不是爲了罰款或處罰商戶。

他說，雖然從法理上看，“油條案”入刑有法可依。但實際上，製作、販賣油條的商販多數是因爲無知犯罪，他們不掌握相關知識，沒有明確的主觀故意。針對這種情況，可以適用《食品安全法》對他們進行行政處罰，包括罰款、沒收工具、沒收財產，甚至可以吊銷執照。情節更嚴重的可以拘留或拘役。

“如果這些手段能夠達到教育、懲治的作用，判刑的處罰還是應當慎用。不是不能用，但不能隨便用，主要還是以威懾爲主。”劉兆彬解釋，《食品安全法》第135條規定，有食品安全犯罪的，終身不得從事食品安全生產行業。“對於這些商販而言，可能只有這點手藝，以開個小店、賣點喫的爲生，判刑的處罰有些過重了。”劉兆彬認爲。

標準不明確

劉明等人的油條鋁含量超標是被邱縣公安局食品藥品安全保衛大隊查出來的。“以前都是工商來查。”劉明回憶。邯鄲市永年縣工商局一位不具名的工作人員也稱，以前包括油條在內的食品，都是由工商部門檢查，不合格的纔會移交公安機關。

對此，劉兆彬解釋，按照《食品安全法》的規定，食品安全由質監部門或食品藥品監督局監管。2018年，國務院機構改革，組建國家市場監督管理總局，減少了幾個部門之間的業務重複和交叉。食品安全監管也在市場監督管理總局的職責範圍內，由他們對商販進行監管調查取證。

《刑八》之後，一些地方公安機關爲了更好地執行職責，成立了相應的機構，專門做食品安全犯罪的調查和監管。劉明所在的邱縣公安局就成立了食品藥品安全保衛大隊。

“這種做法是一個探索。”劉兆彬稱，公安機關設立食品安全保衛大隊有利有弊，好處是體現了公安機關對食品安全的重視，有一個專門的機構，也有利於和行政機關的合作銜接；但也有可能出現兩個機構對食品安全罪與非罪之間的界限不好區分，在職能上也可能出現交叉。

除此之外，關於“油條案”案的量刑標準如何統一，也存在爭議。

陳濤曾於2017年1月在《山東警察學院學報》發表過一篇名爲《危害食品安全行爲之定性思考》的文章稱，食品添加劑使用方面的法律法規適用存在的問題最爲複雜，各地對濫用食品添加劑的行爲定性認知爭議很大，同樣一種食品添加劑濫用行爲，在不同的地方可能是不同的對待。

檢索裁判文書網發現，2015年6月，在河南省許昌市鄢陵縣經營油條攤的周某，被發現生產的油條鋁殘留量爲1460mg/kg，超出標準近15倍。許昌市中級人民法院認爲周某犯生產、銷售不符合安全標準的食品罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，並處罰金5000元；而另一起發生在浙江溫州的案件，油條攤主因被查出銷售的油條中鋁殘留量爲485mg/kg，被法院判處有期徒刑九個月，並處罰金1萬元。

陳濤表示，“當食品生產經營者處於一種不確定狀態時，則無法預判自己的行爲到底是一般的違法還是犯罪。”他認爲，立法者應該作出明確界定，以防止因定性的自由裁量引發“司法不公”。

在河北，邱縣的張華（化名）生產的油條被查出鋁含量超標16倍，被判處有期徒刑九個月，並處罰金八萬元。張華提起上訴，今年3月15日，邯鄲市中級人民法院二審判決，維持張華的定罪部分，刑期不變，罰金減半。

張華入獄之後，家人關停經營了幾年的早點鋪，一家人計劃外出打工。劉明和另外兩三家還在繼續經營早點鋪，別人問起，他嘆口氣：“咱只會幹這個了。”

本文來源：重案組37號 責任編輯：化成雨_NBJ11143