建設工程施工合同，其本質屬於承攬合同。施工合同的標的幾乎或多或少都會涉及到公共安全及公共利益，故合同無效後明確其違約責任條款效力具有重要意義。最高人民法院頒佈的《建設工程施工合同解釋》以及《建設工程施工合同解釋（二）》分別規定了幾種施工合同無效的情形，但均未對施工合同無效後違約責任條款如何適用問題作出明確規定。關於施工合同無效後違約責任條款能否繼續適用，在理論和實務中仍存在着分歧和爭議。

一、關於工程施工合同無效的法律認定

一般法律意義上的合同無效，是指已成立但因欠缺生效要件，不發生當事人所預期的法律效果且不受國家強制力保護的合同。

《合同法》第五十二條規定了五種合同無效的一般情形，即以欺詐、脅迫手段訂立合同；損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反法律、行政法規的強制性規定。其中第五款規定的“違反法律行政法規的強制性規定”，在實踐中較爲常見。根據《最高人民法院關於適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第四條和《最高人民法院關於適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第十四條的規定，對《合同法》第五十二條第五款可進一步解釋爲：

（1）認定合同無效的依據只能是全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規，而不能是地方性法規或行政規章；

（2）該款規定的強制性規定是效力性強制性規定，對於違反管理性強制性規定的合同，由人民法院結合案件具體情況來認定其效力。

當然，對於效力性和管理性強制性規定的區分和認定在學界和實務界尚存在分歧。

針對工程施工合同，司法實踐中認定其無效的理由主要集中在違反法律、行政法規的強制性規定以及以合法形式掩蓋非法目的等方面。根據《建設工程施工合同解釋》第一條和第四條的規定，具體情形爲：

（1）承包人未取得建築施工企業資質或者超越資質等級的；

（2）沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的；

（3）建設工程必須進行招標而未招標或中標無效的；

（4）工程承包人違反法律或約定分包工程，轉包工程的。

根據《建設工程施工合同解釋（二）》第一條和第二條的規定，具體情形爲：

（1）招標人和中標人在中標合同之外就明顯高於市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質性內容爲由請求確認無效的，人民法院應予支持；

（2）當事人以發包人未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續爲由，請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持，但發包人在起訴前取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的除外。

二、施工合同無效後違約責任條款的地位

第一種觀點認爲：施工合同無效後違約責任條款亦失去效力，當事人不得再據此合同主張違約責任；無效的施工合同爲法律上的當然無效，其性質是自始無效和絕對無效。一旦合同被確認無效，雙方合意達成的合同條款對原合同對當事人不再具有任何約束力，當事人也不能基於原合同的違約責任條款主張權利或享受相應利益。

第二種觀點認爲：施工合同無效後違約責任條款仍具有獨立地位，可以作爲非違約方主張權利的依據。依據是：

（1）《合同法》第五十八條中規定的“合同被認定無效或被撤銷之後，有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失”。按照文意解釋，“因此受到的損失”範圍不應該僅限於締約發生的費用，還應包括對於違反前合同義務而受有的損失，以及由於對方的過失而造成的訂約機會喪失而受有的損失；

（2）按照“有損失有救濟”的法理原則，在發包方無法尋求依據有效合同追究承包方違約責任的情況下，應該給予其損害賠償救濟機會。

筆者贊同第一種觀點，即施工合同無效後違約責任條款亦失去效力，當事人不得再據此合同主張違約責任。施工合同雖然具有自己的特殊性，但也應遵守一般合同無效的處理原則。根據《合同法》第五十六條的規定，合同被確認爲無效後該不利法律後果將溯及既往。對於無效合同而言，因其本質上所具有的違法性，即使經過合同當事人的事後追認行爲，也無法使無效合同恢復法律所賦予的效力。一旦合同被確認爲無效，原合同對當事人就不得基於原合同之約定而要求對方履行合同義務、承擔違約責任。

三、施工合同無效後，原合同雙方的權利義務應依照法律規定進行確定和處理。

《合同法》第五十八條規定：“合同無效或者被撤銷後，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”。第五十九條規定：“當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產收歸國家所有或者返還集體、第三人”。

針對工程施工合同，《合同法》的上述規定仍不夠細化。最高人民法院頒佈的《建設工程施工合同司法解釋》及《建設工程施工合同司法解釋（二）》對該類型合同無效後的處理作出專門規定：比如施工合同無效，但工程質量驗收合格的，參照原合同約定支付工程價款；工程施工合同無效，一方當事人請求對方賠償損失的，應當就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關係承擔舉證責任；發包人在欠付建設工程價款範圍內對實際施工人承擔責任，等等。

建設工程施工合同，其本質屬於承攬合同。施工合同的標的幾乎或多或少都會涉及到公共安全及公共利益，故合同無效後明確其違約責任條款效力具有重要意義。最高人民法院頒佈的《建設工程施工合同解釋》以及《建設工程施工合同解釋（二）》分別規定了幾種施工合同無效的情形，但均未對施工合同無效後違約責任條款如何適用問題作出明確規定。關於施工合同無效後違約責任條款能否繼續適用，在理論和實務中仍存在着分歧和爭議。

一、關於工程施工合同無效的法律認定

一般法律意義上的合同無效，是指已成立但因欠缺生效要件，不發生當事人所預期的法律效果且不受國家強制力保護的合同。

《合同法》第五十二條規定了五種合同無效的一般情形，即以欺詐、脅迫手段訂立合同；損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反法律、行政法規的強制性規定。其中第五款規定的“違反法律行政法規的強制性規定”，在實踐中較爲常見。根據《最高人民法院關於適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第四條和《最高人民法院關於適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第十四條的規定，對《合同法》第五十二條第五款可進一步解釋爲：

（1）認定合同無效的依據只能是全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規，而不能是地方性法規或行政規章；

（2）該款規定的強制性規定是效力性強制性規定，對於違反管理性強制性規定的合同，由人民法院結合案件具體情況來認定其效力。

當然，對於效力性和管理性強制性規定的區分和認定在學界和實務界尚存在分歧。

針對工程施工合同，司法實踐中認定其無效的理由主要集中在違反法律、行政法規的強制性規定以及以合法形式掩蓋非法目的等方面。根據《建設工程施工合同解釋》第一條和第四條的規定，具體情形爲：

（1）承包人未取得建築施工企業資質或者超越資質等級的；

（2）沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的；

（3）建設工程必須進行招標而未招標或中標無效的；

（4）工程承包人違反法律或約定分包工程，轉包工程的。

根據《建設工程施工合同解釋（二）》第一條和第二條的規定，具體情形爲：

（1）招標人和中標人在中標合同之外就明顯高於市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質性內容爲由請求確認無效的，人民法院應予支持；

（2）當事人以發包人未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續爲由，請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持，但發包人在起訴前取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的除外。

二、施工合同無效後違約責任條款的地位

第一種觀點認爲：施工合同無效後違約責任條款亦失去效力，當事人不得再據此合同主張違約責任；無效的施工合同爲法律上的當然無效，其性質是自始無效和絕對無效。一旦合同被確認無效，雙方合意達成的合同條款對原合同對當事人不再具有任何約束力，當事人也不能基於原合同的違約責任條款主張權利或享受相應利益。

第二種觀點認爲：施工合同無效後違約責任條款仍具有獨立地位，可以作爲非違約方主張權利的依據。依據是：

（1）《合同法》第五十八條中規定的“合同被認定無效或被撤銷之後，有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失”。按照文意解釋，“因此受到的損失”範圍不應該僅限於締約發生的費用，還應包括對於違反前合同義務而受有的損失，以及由於對方的過失而造成的訂約機會喪失而受有的損失；

（2）按照“有損失有救濟”的法理原則，在發包方無法尋求依據有效合同追究承包方違約責任的情況下，應該給予其損害賠償救濟機會。

筆者贊同第一種觀點，即施工合同無效後違約責任條款亦失去效力，當事人不得再據此合同主張違約責任。施工合同雖然具有自己的特殊性，但也應遵守一般合同無效的處理原則。根據《合同法》第五十六條的規定，合同被確認爲無效後該不利法律後果將溯及既往。對於無效合同而言，因其本質上所具有的違法性，即使經過合同當事人的事後追認行爲，也無法使無效合同恢復法律所賦予的效力。一旦合同被確認爲無效，原合同對當事人就不得基於原合同之約定而要求對方履行合同義務、承擔違約責任。

三、施工合同無效後，原合同雙方的權利義務應依照法律規定進行確定和處理。

《合同法》第五十八條規定：“合同無效或者被撤銷後，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”。第五十九條規定：“當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產收歸國家所有或者返還集體、第三人”。

針對工程施工合同，《合同法》的上述規定仍不夠細化。最高人民法院頒佈的《建設工程施工合同司法解釋》及《建設工程施工合同司法解釋（二）》對該類型合同無效後的處理作出專門規定：比如施工合同無效，但工程質量驗收合格的，參照原合同約定支付工程價款；工程施工合同無效，一方當事人請求對方賠償損失的，應當就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關係承擔舉證責任；發包人在欠付建設工程價款範圍內對實際施工人承擔責任，等等。

陝西韜達律師事務所