最高檢日前發佈了第十一批指導性案例，對檢察機關辦理性侵、虐待未成年人違法犯罪案件進行辦案指導。紅星新聞記者注意到，此次發佈的駱某猥褻兒童案，認定駱某通過網絡並非直接的身體接觸，對未成年人被害人實施了猥褻行爲，而且構成既遂。

最高檢未檢辦主任鄭新儉在就《最高人民檢察院第十一批指導性案例》答記者問時解釋，只要行爲人主觀上以滿足性刺激爲目的，客觀上實施了猥褻兒童的行爲，侵害了特定兒童人格尊嚴和身心健康的，應當認定構成猥褻兒童罪。

▲最高檢發佈第十一批指導案例網頁截圖

“這是針對個案且在特殊情況下的大膽適用。”中國政法大學教授阮齊林接受紅星新聞採訪時表示，對駱某非直接身體接觸實施猥褻兒童的情節認定帶有超常性，不能適用於成年人。

北京師範大學教授、中國刑法研究所副所長彭新林認爲，最高檢將此案作爲指導性案例的重要意義在於，明確了猥褻的“網絡途徑”，“現實中或許是相隔千里，但網絡上可以近在咫尺，通過視覺效果可以達到猥褻目的。”

男子網上恐嚇女童拍裸照供其觀看

法院認定犯猥褻兒童罪

2017年1月，“90後”男子駱某用化名，通過QQ軟件將13歲女童小羽加爲好友。

聊天中，駱某得知小羽系初二學生後，仍通過言語恐嚇，向其索要裸照。小羽拒絕並在QQ好友中將駱某刪除後，其又通過小羽的校友周某，對小羽施加壓力，再次將小羽加爲好友。

駱某還虛構“李某”的身份，註冊另一QQ號，並添加小羽爲好友。之後，駱某利用“李某”的身份，在QQ聊天中對小羽進行威脅恐嚇，同時利用周某繼續施壓。

小羽被迫按照要求自拍裸照十張，通過QQ軟件傳送給駱某觀看。之後，駱某又以在網絡上公佈小羽裸照相威脅，要求與他見面並在賓館開房，企圖實施猥褻行爲。因小羽向公安機關報案，駱某在依約前往賓館途中被抓獲。

2017年6月5日，某區檢察院以駱某犯猥褻兒童罪對其提起公訴。同年7月20日，該區法院依法不公開開庭審理本案。次月14日，法院作出一審判決：以駱某犯猥褻兒童罪（未遂），判處有期徒刑一年。

一審法院認定，駱某強迫被害女童拍攝裸照，並通過QQ軟件獲得裸照的行爲不構成猥褻兒童罪。但駱某以公開裸照相威脅，要求與被害女童見面，準備對其實施猥褻，因被害人報案未能得逞，該行爲構成猥褻兒童罪，系犯罪未遂。

一審宣判後，檢方認爲，該一審判決在事實認定、法律適用上均存在錯誤，並導致量刑偏輕。駱某利用網絡強迫兒童拍攝裸照並觀看的行爲，構成猥褻兒童罪，且犯罪形態爲犯罪既遂。

2017年8月18日，檢方提出抗訴。同年11月15日，某市中級法院開庭審理本案。出庭支持抗訴的檢察員提出，一審判決認定駱某強迫被害人拍攝裸照並傳輸觀看的行爲不是猥褻行爲，系對猥褻兒童罪犯罪本質的錯誤理解。

另外，關於本案的犯罪形態，駱某獲得並觀看了兒童裸照，猥褻行爲已經實施終了，應認定爲犯罪既遂。一審判決還遺漏了應當從重處罰的情節，導致量刑偏輕。

駱某的辯護人則稱，駱某與被害人沒有身體接觸，該行爲不構成猥褻兒童罪。

某市中級法院審理後認定，駱某以尋求性刺激爲目的，通過網絡聊天對不滿14週歲的女童進行言語威脅，強迫被害人按照要求自拍裸照供其觀看，已構成猥褻兒童罪（既遂），依法應當從重處罰。

最終，法院認定駱某犯猥褻兒童罪，判處有期徒刑二年。

最高檢：未直接身體接觸亦可構猥褻兒童罪

被告人通過網絡並非直接的身體接觸，對未成年人被害人實施了猥褻行爲，而且構成既遂，這超出了對猥褻犯罪的傳統認知。對此，最高檢未檢辦主任鄭新儉回答記者提問時解釋，這是隨着網絡科技發展而出現的一種新類型犯罪，但並不是個例，其他一些地方也發生了類似案件。

“對這類案件，犯罪行爲人往往辯稱自己沒有接觸被害人身體，最多是違法行爲，不構成犯罪。”鄭新儉說，但在這類案件中，行爲人客觀上確實實施了猥褻行爲，也嚴重損害了未成年人的身心健康，應當認定爲犯罪。

鄭新儉解釋，刑法沒有對猥褻兒童的具體方式作出列舉，需要根據實際情況進行判斷和認定。實踐中，只要行爲人主觀上以滿足性刺激爲目的，客觀上實施了猥褻兒童的行爲，侵害了特定兒童人格尊嚴和身心健康的，應當認定構成猥褻兒童罪。

鄭新儉說，網絡環境下，以滿足性刺激爲目的，雖未直接與被害兒童進行身體接觸，但是通過QQ、微信等軟件，以誘騙、強迫或者其他方法要求兒童拍攝、傳送暴露身體的不雅照片、視頻，行爲人通過畫面看到被害兒童裸體、敏感部位的，是對兒童人格尊嚴和心理健康的嚴重侵害，與實際接觸兒童身體的猥褻行爲具有相同的社會危害性，應當認定構成猥褻兒童罪。

法學專家：特殊情況下的“大膽適用”

中國政法大學教授阮齊林告訴紅星新聞記者，刑法第236條規定的是強姦罪，刑法第237條規定的是強制猥褻、侮辱罪，其中第二款是猥褻兒童罪。這三個罪名是規定在侵犯公民人身權利、民主權利罪的章節中，主要懲處對他人的性侵犯。

阮齊林解釋，性侵犯行爲中，跟強姦行爲密切關聯的猥褻行爲，一般應是通過身體接觸實施的，而不能通過網絡視頻的方式實現。另外，刑法對猥褻行爲的處罰相當重，一般是處5年以下有期徒刑，情節惡劣的處5年以上有期徒刑。與強姦行爲密切關聯的猥褻行爲，以身體接觸爲常規現象，否則是很難認定對他人有性侵。

那麼，最高檢此次發佈的駱某猥褻兒童案，爲何非直接身體接觸猥褻亦可認定構罪？阮齊林認爲，緣於該案的兩大特點：其一，被害人爲兒童。兒童的性防衛能力低，性心理、心智還沒成熟，處在懵懂無知狀態，是否非以“接觸”爲必要，確實有特殊性。

其二，互聯網普及發展，嫌疑人通過網絡引誘或威脅兒童拍裸照、自慰給其看，這雖沒有刑法意義上的強制或強迫，但對兒童的心理健康有很大危害。尤其是如今網絡支付很方便，嫌疑人通過直播打賞等方式，易實現對某些未成人的誘惑。

“讓兒童自慰給嫌疑人看，或者嫌疑人自慰給兒童看，可以認定這種行爲是把兒童當工具用來猥褻，行爲人相當於間接猥褻的正犯。”阮齊林說。

“這是針對個案且在特殊情況下的大膽適用。”阮齊林認爲，對駱某猥褻兒童的情節，是帶有突破性的、超常性的認定。“這個案件的認定情況，不能適用於成年人。成年人要求是強制猥褻，這種強制性應該參照強姦罪中的暴力脅迫，屬於違揹他人意志、對他人進行性侵，而遠程的行爲，很難形成刑法237條強制猥褻意義上的脅迫。威脅跟強迫、脅迫還是有區別的。”

阮齊林還指出，對兒童實施猥褻犯罪的，即便沒有威脅、強迫，也可以構成猥褻兒童犯罪。

此案意義？專家：明確了猥褻的“網絡途徑”

北京師範大學教授彭新林接受紅星新聞採訪時同樣指出，猥褻犯罪最典型的情況是有身體接觸。但沒有身體接觸，也可認定猥褻。他舉例，如嫌疑人近距離內脫掉自己衣服的露淫癖也屬於猥褻行爲。而非直接身體接觸，一般是要求是“當場”，在一定的範圍之內。

對於駱某猥褻兒童案，彭新林認爲，最高檢將其作爲指導性案例的重要意義在於，明確了猥褻的“網絡途徑”，“現實中可是相隔千里，但網絡上可以近在咫尺，通過視覺效果可以達到猥褻目的。”

“對通過網絡實施猥褻，這是一個特別新型的問題。過往的司法實踐中能否認定，確實有爭議。”彭新林解釋，網絡上和現實中，一個是虛擬空間，一個是現實空間，雖然載體不一樣，但對社會的危害和對青少年兒童身心健康的損害，在本質上是一樣的，同樣具有嚴重的社會危害性。

彭新林表示，最高檢發佈的這起案件，主要是明確網絡上的這種非直接身體接觸，可以視同現實中發生的身體接觸式猥褻，具有同樣社會危害性的指導規則。

“這種認定，更多的是對未成年人保護的最大化，確實有利於更好地保護未成年人的身心健康。”彭新林解釋，猥褻沒有規定必須是在現實空間之中，跟尋釁滋事罪類似，以往主要是規範那些發生在現實生活中的行爲，現在也有認定網絡尋釁滋事行爲。但不論是網絡尋釁滋事的認定，還是網絡猥褻行爲的認定，都要在罪刑法定原則指導下，嚴格把握罪與非罪的界限。

紅星新聞記者丨高鑫 北京報道