文／孫維維

市場監管局認定該案件是引人誤解的宣傳，而非虛假廣告，所以用的是《反不正當競爭法》中關於“引人誤解的宣傳”的相關規定。

23日，廣州市市場監督管理局公佈了“辛巴直播帶貨即食燕窩”事件調查處理情況。網紅帶貨主播“辛巴”所設的廣州和翊電子商務有限公司（下稱“和翊公司”）被處以90萬元罰款，這意味着辛巴基本脫離刑事風險。

廣州市市場監督管理局認爲，主播“時大漂亮”在直播帶貨過程中，存在引人誤解的商業宣傳行爲，擬對涉事直播間的開辦者和翊公司作出責令停止違法行爲、罰款90萬元的行政處罰。

而和翊公司直播期間投放的商品購買鏈接，是廣州融昱貿易有限公司（下稱“融昱公司”）在天貓平臺開設的“茗摯旗艦店”，市場監管部門認定涉案商品的銷售主體是融昱公司。市場監管部門因其商品標籤存在瑕疵，根據《中華人民共和國反不正當競爭法》（下稱《反不正當競爭法》）等規定，擬對其作出責令停止違法行爲、罰款200萬元的行政處罰。

這一擬處罰決定是否意味着辛巴及其團隊已成功脫險？上海段和段律師事務所律師劉春泉表示，文書認定辛巴不是銷售主體，應該基本脫離刑事風險。

而資本市場也對此給出了積極的回應。受“辛巴帶貨燕窩”事件影響，股價連連下跌的起步股份（603557.SH）12月24日開盤即迎來漲停。

對於廣州市市場監管局的這一處罰結果，律師認爲主要是由執法機構對案件的定性決定。劉春泉認爲，市場監管局認定該案件是引人誤解的宣傳，而非虛假廣告，所以用的是《反不正當競爭法》中關於“引人誤解的宣傳”的相關規定。

《反不正當競爭法》第八條規定，“經營者不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業宣傳，欺騙、誤導消費者。”而違反第八條的法律後果是：二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節嚴重的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業執照。

上海大邦律師事務所高級合夥人張黔林認爲，對和翊公司適用的是第一檔即20萬元至100萬元，90萬元的罰款屬於這一檔中較重的處罰。對品牌方融昱公司，是按第二檔的最高200萬元的處罰。由於商品被認定符合標準，但商品標籤存在瑕疵，故不屬於刑法中的僞劣產品。

“處罰並不涉及辛巴個人，這也是值得探討的問題，類似直播帶貨中網紅是否是廣告代言人，以及是否應當承擔相應的責任？希望將來進行相應的規範。”張黔林說。

主播帶貨到底如何定性，是廣告、宣傳還是銷售？這在法律上仍存在爭議。

華東政法大學競爭法中心執行主任鍾剛對第一財經記者表示，“這主要是有執法機構對主播和和翊公司的主體定性所決定的。有一種學術觀點認爲，主播接受公司安排在直播間進行直播活動，更多的呈現爲交易性質，而不僅僅是廣告宣傳，因此不應將直播帶貨等同於商業廣告，這時，如果主播直播的信息不真實，虛假宣傳誤導消費者，要按照《反不正當競爭法》進行行政處理，並按照《消費者權益保護法》予以賠償事宜的處理。”

鍾剛認爲，對於主播而言，如果接受公司安排進行推薦商品，其行爲責任應該由所在公司承擔責任。而直播公司此時作爲交易一方的經營者身份出現，自然承擔《反不正當競爭法》的“引人誤解的商業宣傳行爲”的相應法律責任。

“對於生產方而言，其產品符合要求，僅僅商品標籤存在瑕疵，這種情況屬於食品衛生領域的一般違法行爲。這種情況下，執法機構應該是綜合考慮後選擇在《反不正當競爭法》中處理。”鍾剛表示。

按照《消費者權益保護法》第五十六條規定，在商品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好，或者以不合格商品冒充合格商品的，可以根據情節單處或者並處警告、沒收違法所得、處以違法所得一倍以上十倍以下的罰款。

上海大邦律師事務所高級合夥人、律師遊雲庭認爲，“按照消保法的規定，最高可以處以十倍以下的罰款。當地監管部門在具體處罰的過程中採用的《反不正當競爭法》，而沒有選擇更重的消保法，可能是考慮到辛巴及其團隊已經對消費者提出了賠償方案。”

遊雲庭認爲，處罰的力度關鍵要看定性問題，就是這批燕窩到底算不算假冒產品？如果算假冒產品，對企業更不利，如果只定性爲誇大宣傳，銷售企業和直播帶貨公司則面臨較輕的處罰。從目前的處罰結果看，管理部門應當是將其定性爲誇大宣傳。

在燕窩事件中多次正面“硬剛”辛巴的職業打假人王海則對這一處罰結果表示不滿，並在微博上表示，不含燕窩標含不是瑕疵而是欺詐，他認爲大規模的“售假”已經涉嫌生產、銷售僞劣商品罪，案件應該移交給警方。他本人也將啓動行政複議或訴訟。

“王海如果對這一結果不服可以採取行政複議，對複議結果不服還可以進行行政訴訟。”遊雲庭說。