一題兩解, “華工案”與“海富案”

從“海富案”到“華工案”,心血來潮還是水到渠成

“華工案”未完的話題, 目標公司減資如何強制執行

後“海富案”時代,對賭條款要注意些什麼

如果要在民商事審判領域挑選一個影響力最大的案例, 蘇州工業園區海富投資有限公司與甘肅世恆有色資源再利用有限公司、香港迪亞有限公司、陸波增資糾紛案, 也就是俗稱的“海富案”毫無疑問會榜上有名。作爲對業務實操影響最大, 遭受質疑和分析最多的案例之一, 很多人都會驚奇的發現, 從複習考試到工作回覆客戶問題, 只有“海富案”從未缺席, 套用一句流行的話來說, 我們都是讀着“海富案”發福的。

在這個監管規則變動頻繁、裁判尺度前後不一的時代, 大家對於“海富案”的專一可以說是個不大不小的奇蹟了。“海富案”所確立的“公司回購的對賭條款無效”的裁判規則, 雖然也有不少爭議, 但是仍一直被視爲實務界的金科玉律, 在一個又一個MEMO裏面被不厭其煩地重複着。

但是事情正在起變化, 2019年4月3日, 江蘇高院就江蘇華工創業投資有限公司與揚州鍛壓機牀股份有限公司、潘雲虎等請求公司收購股份糾紛作出再審判決(爲行文之便, 下文姑且簡稱“華工案”)。作爲“海富案”以來,首個人民法院認定公司回購的對賭條款有效的案例, “華工案”一舉打破了“公司回購的對賭條款無效”的神話, 我們有理由相信這個案件將在投資領域引發新一輪的熱議。

“華工案”的交易結構並不複雜, 案情也與“海富案”幾乎如出一轍。

華工公司作爲投資方溢價投資通過增資的方式進入目標公司揚鍛公司, 並且與揚鍛公司的老股東包括潘雲虎等創始股東、淮左投資中心等前輪投資方共同簽署《增資擴股協議》和《補充協議》。

“華工案”中, 各方在《補充協議》中約定了“對賭條款”:

若乙方(揚鍛公司)在2014年12月31日前未能在境內資本市場上市或乙方主營業務、實際控制人、董事會成員發生重大變化, 丙方(華工公司)有權要求乙方回購丙方所持有的全部乙方的股份, 乙方應以現金形式收購;

乙方回購丙方所持乙方股權的價款按以下公式計算: 回購股權價款=丙方投資額＋(丙方投資額*8%*投資到公司實際月份數/12)－乙方累計對丙方進行的分紅;

甲方(各老股東)、乙方應在丙方書面提出回購要求之日起30日內完成回購股權等有關事項, 包括完成股東大會決議, 簽署股權轉讓合同以及其他相關法律文件, 支付有關股權收購的全部款項, 完成工商變更登記;

若甲方、乙方在約定的期間內未予配合並收購丙方所持有公司股份, 則乙方應按丙方應得回購股權價款每日的0.5‰比率支付罰息, 支付給丙方;

本協議生效後, 乙方的違約行爲導致丙方發生任何損失, 甲方、乙方承擔連帶責任。

針對上述條款的效力問題, “華工案”的一審和二審法院均秉持了“海富案”延續下來的裁判觀點, 即與公司對賭的回購條款屬於無效的約定。但是, 江蘇高院的再審判決卻完全顛覆了一審、二審乃至“海富案”的裁判觀點。如果我們將“華工案”與“海富案”中法院關於對賭條款效力所作認定進行對比, 更能發現江蘇高院在“華工案”案判決中的論述完全是圍繞最高院在“海富案”中的觀點所展開, 足見江蘇高院在“華工案”中所作出的探索與努力。

很顯然, 關於公司回購的對賭條款是否有效的問題, “華工案”和“海富案”給出了截然不同的兩種答案。

“華工案”是否得到最高院“授意”, 全國範圍內其他法院在認定對賭條款效力時是否也會秉持相同的司法觀點, 相信是大家更爲關心的話題。

但實話來說, “華工案”究竟是江蘇高院的一家之言, 或是在判決作出前已經與最高院形成“默契”, 在法院正式發聲前恐怕沒有人可以給出答案; 至於其他法院是效仿“華工案”或是延續“海富案”, 在非判例法的司法制度下更是不可能有人給出結論。我們唯一可以確定的是, “華工案”的出現絕對不是江蘇高院的心血來潮, 面對股權投資之中大量應用對賭條款的投資實踐, “海富案”築起的高牆實際上在“華工案”之前就出現了裂痕。

2018年9月, 最高院就強靜延與曹務波、山東瀚霖生物技術有限公司股權轉讓糾紛案1作出判決, 又稱“瀚霖案”, 其中最高肯定了目標公司可以在經公司內部決策程序的情況下對股東對賭回購義務提供擔保的效力。並且, 最高院在“瀚霖案”之中的論證思路, 實際上已經能看到江蘇高院在“華工案”之中論證思路的蛛絲馬跡。最高院在“瀚霖案”之中肯定目標公司爲對賭提供擔保的原因主要有二:

第一: 目標公司提供擔保已經經過了充分、完整的內部程序, 目標公司的股東對於交易背景和條款均系知悉;

第二: 目標公司實際上在系列的投資交易中獲得了發展所需的資金, 目標公司和目標公司的全體股東均從中獲益;

這兩條理由, 特別是第二條理由的論述, 實際上反映出最高院對公司回購的對賭條款的認識已經出現了可喜的變化, 從原先機械地認爲對賭條款必然損害公司利益, 到現在能夠認識到獲得融資本身對於公司來說就是從中獲益, 這背後反映出我國最高司法機關對於商業投融資實踐的關注和回應。對於公司本質的認識, 也從固守傳統的大陸法系的“法人組織”, 到現在逐步接受美國公司法的影響, 認識到公司作爲“融資工具”對於社會經濟發展的巨大作用。從與公司對賭就是“明股實債”, “明股實債”就是損害公司利益的陰謀奸宄, 到坦然接受股權融資之於公司發展的重要價值, 最高院從“海富案”到“瀚霖案”的進步, 毫無疑問是江蘇高院敢於在“華工案”中徹底打碎“海富案”築起的高牆最重要的支撐。

“瀚林案”的判決一經公佈, 在當時也引發了投資界和法律界的熱議, 通過交易結構的變化實現相似的商業效果, 足以讓人感嘆法律的精妙, 但是“瀚林案”的結論畢竟距離“與公司對賭條款有效”還是隔了一層窗戶紙, 直到“華工案”的出現, 猶如武昌起義中劃破黎明的一聲槍響, 真正宣告了新時代的到來。

回到江蘇高院過往的審判實踐, 江蘇高院的法官對於“華工案”顯然醞釀已久。早在2008年的葉宇文訴沛縣舜天房地產開發有限公司股權轉讓糾紛案2(又稱“葉宇文案”)判決中,江蘇高院就旗幟鮮明的認爲, 即便我國採取嚴格的公司資本維持制度, 但是《公司法》也並未禁止目標公司回購自己的股權。而在“華工案”之中, 江蘇高院更進一步, 直接認爲公司回購本公司股權的對賭條款不屬於《合同法》五十二條規定的合同無效的情形。

從“葉宇文案”到“華工案”, 這一步看似不大, 但穿插“海富案”和“瀚林案”,卻遲到了超過十年之久, 具有重要的開創意義。因爲在過往的判決中, 《合同法》與《公司法》的交叉適用是最大的實務難點, 與公司對賭的條款或者被認定爲違反《公司法》關於公司回購自己股份的規定而無效, 或者被認定爲損害公司中小股東的利益而無效, 關於《公司法》相關規定究竟是效力性強制性規定還是管理性強制性規定的爭議也從未停止過。

面對上述紛繁複雜的爭議, 江蘇高院在本案之中的裁判邏輯冷靜而清晰。他們延續了認爲我國公司法並不禁止有限責任公司回購本公司股份的一貫論述, 並且以此爲前提, 結合案情進一步分析了“對賭”作爲一種商業安排, 其合同各方究竟獲得了怎樣的利益, 並據此認定在“華工案”中目標公司實際上能夠從現有的商業安排獲得利益——這裏實際上就和“瀚霖案”之中最高院的思路形成了銜接。至此, 江蘇高院實際上對於那些認爲對賭協議無效的觀點已經從“是否違反公司法”和“是否損害公司中小股東利益”兩個方面均作出了回應。

但是江蘇高院並沒有到此爲止, 他們進一步指出, 雖然約定的回購方式實際上讓投資人獲得了脫離公司業績的固定收益, 但是這種收益的存在本身仍然並不損害公司及公司其他股東的利益, 這直接推翻了“海富案”的判決的核心邏輯, 甚至也顛覆了很多人對於“股權投資”這一概念的根本認識。江蘇高院認爲, 只要這種相對的固定收益相比於正常的融資成本沒有明顯過高、沒有脫離目標公司正常經營下所應負擔的經營成本及所能獲得的經營業績的企業正常經營規律, 就仍然是有效的。在這種認定下, 江蘇高院這個判決對於商事主體的賦權實際上到達了一種前所未有的程度, 必將極大的豐富目前股權投資的實踐, 爲有限公司特別是廣大中小企業的融資帶來新的福音。

“華工案”的司法觀點是曇花一現或是成爲主流, 我們只需靜待結果。但可以明確的是, “華工案”的出現不是江蘇高院的心血來潮, 而是從“葉宇文案”至今超過十年的審判經驗所積累的精華。在更尊重商事主體意思自治的理念的驅動下, 江蘇高院“華工案”的判決開創了股權投資的新時代, 那麼未來究竟會怎樣, 讓我們拭目以待吧。

在中國的司法實踐中有一件頗爲玩味的事情, 那就是審判法官在作出判決的時候, 往往會優先考慮判決是否能夠得到執行, 而不是判決本身是否符合法理或者當事人的約定。而在所有涉及增資協議效力問題的案件中, 由於減資需要履行相應的公司法的法定程序, 所以如何強制執行始終是一件簡單的事情。因此, 有研究者指出3, 不少法院爲了避免執行的困難, 在裁判思路上就習慣先入爲主地去審查合同的效力, 因爲一旦能夠找出合同無效的理由, 直接判合同無效即可, 自然也就不需要再去考慮執行的問題。

但是嚴格的來說, 合同的效力與合同的履行實際上是兩件事。一方面, 所謂合同無效, 實質上應當爲合同本身無效, 比如簽訂合同的目的就是違法的, 或者簽訂合同就是爲了損害其他人的利益。但是如果合同的履行行爲而不是合同行爲本身違反法律的規定, 則不能一概認定合同無效。另一方面, 合同無效實際上是公權力對於當事人意思自治所施加的一種極其嚴厲的制裁, 直接導致當事人之間的商業安排完全解體, 因此應當特別慎重。區分“合同效力”和“合同履行”, 能夠在最大可能地維護當事人的意思自治, 給予當事人以更大的選擇權, 也會讓司法裁判具有更多的彈性化空間, 因此一直是學者和實務界呼籲的發展方向。

在“華工案”中, 江蘇高院特別討論了係爭對賭協議在法律層面履行的可能性, 體現出了對於“合同效力”和“合同履行”的區分意識, 而且江蘇高院也明確指出, 可以通過正常的公司減資的手續, 實現股份有限公司的股權回購, 實際上也爲民事判決作出之後的履行指明瞭方向。需要強調的是, 江蘇高院在最終的判決中仍然僅確定了支付回購款的給付義務, 並未創設回購的行爲義務, 也是因爲在支付了回購款之後, 標的公司和原股東有充分的理由主動履行公司減資的手續, 滌除投資人的股東地位, 避免了強制執行過程中可能帶來的麻煩。利益永遠比強制更能推動一個人的行爲, 從這個角度上說, 江蘇高院的判決真是充滿了司法的智慧。

“二、揚州鍛壓機牀股份有限公司於本判決生效之日起十日內支付江蘇華工創業投資有限公司股份回購款25199135.81元及以2200萬元爲本金按每日0.5‰計算的逾期付款利息自2015年1月31日起計算至本判決生效之日止”

在“華工案”的激動之餘, 我們還是需要反思, 在“華工案”是否徹底推翻“海富案”尚不明朗的情況下, 起草對賭條款時的注意事項:

1. “華工案”與“海富案”之間並未涉及法律法規的變化, 因此該等司法觀點的轉變適用於在任意時間段簽署的對賭條款, 換言之所有說認爲我國司法實踐中與公司對賭的條款會被認定爲無效的MEMO都可以修改了; 進一步來說, “華工案”對於股權融資的友好態度可以讓我們在探討很多“明股實債”結構效力時秉持更爲樂觀的態度;

2. “瀚霖案”所確定的由公司爲股東回購義務承擔連帶保證責任的交易結構仍有其生存空間, 相比於直接與公司對賭,兩者差別僅在於股東是否享有對目標公司的追償權, 因此如果就與公司對賭的效力問題仍然心存疑慮, 不妨考慮以“瀚霖案”的結構平穩過渡;

3. 如果希望在合同中約定與公司對賭的條款, 我們仍然建議在合同中約定仲裁作爲爭議解決方式, 一方面是早在“華工案”之前就已經有了多個認定與公司對賭的條款有效的仲裁案例; 另一方面是“華工案”出現後, 法院對於對賭條款司法觀點的逐漸開放很可能也會讓更多仲裁員接受“與公司對賭的條款有效”的司法觀點。

至於其餘的問題, 只能繼續觀望了, 我們同樣期待在未來就對賭條款的效力, 可以給出完整無保留的法律意見。

“與股東對賭有效, 與公司對賭無效”, “海富案”所確定的規則早已深入人心, “華工案”的出現一方面肯定了“與公司對賭”的合同效力, 更重要的是反映了裁判者在商事審判領域內對意思自治更大程度的保護。

事實上, “海富案”並非特例, 每個最高院就合同效力問題所作出的判決都會引起相關行業的熱議, 金融機構股權代持合同是否有效, 違反國有資產招拍掛規定的合同是否有效, 未經商委審批的中外合資合同是否有效等等問題, 最終都是最高院一錘定音給出具有示範性的案例。所以, 在江蘇高院作出“華工案”判決後, 我們同樣期待最高院的回應, 期待最高院爲對賭條款重新正名。

1 (2016)最高法民再128號

2 (2008)蘇民二終字第0048號

3 潘林：《重新認識“合同”與“公司”——基於“對賭協議”類案中美比較研究》，《中外法學》2017年第1期，第261頁

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