本文系轉載，首發於金杜研究院

在金融資管業務領域，管理人的角色不可或缺，金融機構包括證券公司、基金管理公司、期貨公司及其子公司等均可以擔任管理人，承擔管理職責。

作爲牽頭管理資管計劃的核心角色，管理人的職責不可謂不重，其具體職責要求散見於法律、法規、規章及規範性文件之中。特別是，隨着大資管領域監管趨嚴，一方面管理人不得不自我加壓從被動管理向主動管理轉型，另一方面投資人主動對管理人進行追責的例子也逐步顯現。在這個大背景下，“管理人到底應該管什麼”，“管理人究竟應當承擔什麼樣的民事義務和責任”，成爲當前資管爭議解決領域討論比較多的焦點問題。

在司法實踐中，涉及管理人義務和民事責任的資管爭議種類繁多，本文擬在概括介紹管理人的核心義務基礎上，深入探討管理人履職所涉典型義務以及與此相關的民事責任，重點梳理和解析關乎管理人民事責任的爭議焦點、構成要件和裁判規則。

我們探討的主要實務問題有：何謂管理人的積極和消極義務，管理人能否以通道業務爲由減輕或者免除民事責任，法院對管理人責任除了審查約定義務是否也審查法定義務，管理人盡職調查的常見爭議和民事裁判規則，管理人在計劃存續期間的信息披露、增信措施安排、及時止損、兌付等方面的義務和民事責任，管理人在計劃到期後的兌付、清算責任，管理人是否必須代表投資者提起訴訟，管理人保底或者差額補足承諾的效力，管理人資金混用情況下的法律責任，等等。

目前，不同計劃類型的管理人的權利主要體現於資管合同的約定，但其義務或職責卻不僅僅限於合同條文，立法機關、監管部門基於不同視角和考量，通過制定法律、法規、規章或規範性文件，對管理人義務或職責的內容作了更多細化和補強。從總體而言，資管計劃管理人的義務大致可分爲積極義務（即應當做什麼）與消極義務（即不應做什麼）兩類，具體概括如下：

一、通道業務及去通道趨勢

（1）何爲“通道業務”

由委託人或第三方主導並負責資金端的募集和資產端的投資指示，藉助金融公司作爲資金通道，設置一層或多層的資管產品，爲指定的融資方進行融資。

在通道業務的概念下，管理人僅承擔相應的事務性工作，如賬戶管理、清算分配及提供或出具必要文件以配合委託人管理信託財產等[22]，但是並不承擔有關盡職調查、投後管理等主動管理的職責。

早期通道業務並未被明確禁止，監管部門僅強調通過合同的設計，明確風險和責任的承擔主體，以此降低通道類業務可能造成的金融風險[23]。自2015年起，監管部門不斷強調資管機構應當重視主動管理、降低通道業務規模。先後出臺如下新規以規範通道業務，形成“去通道”的監管趨勢：2016年5月，證監會首次提出“不得從事讓渡管理責任的所謂通道業務”；2017年12月，銀監會發布《關於規範銀信類業務的通知》，明確要求信託公司在銀信類業務中，應履行勤勉盡責的受託責任，加強盡職調查……不得爲委託方銀行規避監管規定或第三方機構違法違規提供通道服務；2018年4月27日《資管新規》出臺，其中第二十二條第一款[24]明確規定金融機構不得提供規避投資範圍、槓桿約束等監管要求的通道服務；2018年10月，《私募資產管理辦法》第四十六條[25]明確規定證券期貨經營機構應當切實履行主動管理職責，不得提供通道服務。

結合目前“去通道”的監管口徑來看，管理人開展資管業務應當承擔監管規定項下主動管理的職責，而不能僅僅承擔所謂“通道業務”項下的事務性職責。

（2）管理人能否以“通道業務”爲由減輕或者免除民事責任

儘管“去通道”的趨勢在不斷加強，但現有存量資管產品中多存在“通道業務”式的管理職責約定。我們注意到，不少管理人往往傾向於將相關約定作爲免責事由，但該等約定能否達到最終免責的效果在當前司法實踐中存在爭議。

比較常見的觀點是：管理人除承擔合同約定的管理職責，還需履行法定的忠實、勤勉等義務，管理人很難簡單地以根據合同約定僅從事“讓渡管理職責的通道業務”爲由進行免責。

① 法院對管理人履職的審查範圍

在過往實踐中，如管理人履行了通道業務合同約定的職責，法院一般不再額外審查管理人是否履行法定職責。結合近年的司法實踐及監管態度，不排除法院根據監管規定，進一步審查管理人的履職情況，以判斷管理人是否需要承擔未能充分履職的民事責任。

② 通道免責條款效力面臨的挑戰

在監管部門明確做出去通道的表態後，以及立足防範金融風險、維護金融安全的大背景下，我們理解，依據當前金融司法實踐的情況，不排除法院可能會根據法律解釋技術突破效力規範層級的約束，將部分規範性文件中的主要監管內容作爲認定合同無效的理由之一。

特別是，考慮到通道業務的免責條款實際上免去了管理人在行政監管下的法定責任，可能會構成《合同法》第四十條項下“提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的”的無效格式條款，一旦法院基於上述理由認定通道免責條款無效，管理人將無法以合同約定通道免責條款爲由拒絕承擔民事責任。

二、投前管理的相關義務及民事責任

（1）合格投資者審查/銷售適當性爭議

根據《證券投資基金法》第八十七條、《私募投資基金監督管理暫行辦法》第十一條及第十四條[26]，非公開募集資金應當向合格投資者募集。《資產證券化業務管理規定》、《公司債券發行與交易管理辦法》[27]也分別規定資產支持證券、非公開發行的公司債券應面向合格投資者發行。

我們在實踐中亦遇到管理人未盡審慎調查義務向非合格投資者募集基金，或通過收益權拆分轉讓的形式間接向非合格投資者開展私募業務的案例。這種情況下，管理人可能據此被追究相應民事責任。實踐中針對管理人合格投資者審查義務的主要觀點和裁判要旨如下：

（2） 投資標的審查義務

① 針對不同類型資管產品的盡職調查義務

目前的行政監管體系下，對於大部分的資管業務的盡職調查僅做概括性論述，並未細化要求。儘管如此，考慮到管理人必須如實向投資人/委託人披露投資資產情況，而該等披露信息來源依賴於盡職調查的落實。因此，我們傾向認爲，管理人對基礎資產應當就其披露予委託人的事項，履行盡職調查，以確保披露信息的準確性或據此證明已盡勤勉盡責義務。

針對不同資管產品，法律法規等針對管理人對投資標的的審查義務的規定歸納如下：

② 投資標的審查義務的裁判規則

儘管監管規定中均涉及對管理人盡職調查義務的描述，但如委託人已就投資標的進行明確指示，司法實踐一般認爲管理人不再負有事先審查義務。

近年來，實踐中亦存在案例，將管理人負有法定的勤勉盡責義務與投資標的審查予以結合，考察管理人是否存在過錯情形。特殊情形下，即使投資系根據委託人投資指令做出，如投資指令與合同約定明顯不符，管理人仍需對投資標的進行事先審查，否則需要承擔侵權損害賠償責任。具體如下：

此外，如管理人未通過盡職調查方式對投資標的進行覈查的，可能導致披露產品信息存在信披瑕疵的問題。在該種情況下，不排除投資者以資管合同違反《合同法》關於“欺詐”、“重大誤解”的規定而要求撤銷合同，進而要求管理人返還投資本金並承擔投資損失的風險。

三、投後管理義務和民事責任

（1）典型投後管理不當問題

管理人應當按照誠實信用、勤勉盡責原則切實履行受託管理職責，若存在違反合同約定或監管規定的投後管理不當的情形，很可能會因此承擔相關民事責任。但法院在個案中傾向於審慎考量管理人的抗辯理由，避免過度加重管理人義務。行政監管部門一般將投後管理認定爲管理人的勤勉盡責義務範圍，違反者可能被課以相應的行政監管處罰措施。典型的情形和裁判規則如下：

（2）計劃運作期間的信息披露糾紛

司法實踐中，管理人若要避免因違反信息披露義務而承擔賠償責任，應當從以下兩大核心問題出發，舉證證明已全面履行法定與約定的信息披露義務（符合披露範圍、披露情形、披露方式等具體要求），或信息披露義務的違反與投資者損失無直接因果關係。

法院的具體裁判要旨概括如下：

（3）底層資產違約情況下，管理人起訴義務的問題

① 管理人告不告？

儘管多數監管規定涉及管理人爲資管計劃的利益提起訴訟的表述，但該部分表述可能被解釋爲管理人的權利，而非義務。現有司法實踐中，會更傾向於審查合同的具體約定，進而判斷管理人是否就未起訴而存在過錯。具體案件情況如下：

② 投資人能不能自己告？

在出現需要向違約方提起訴訟的情形時，如果管理人與投資者均有權提起訴訟，在兩者之間如何選擇應考量其各自優勢。不過，特定案件下管理人直接起訴存在不便之處，那麼投資人如何取得直接起訴的權利，我們理解，主要有以下三條路徑可以嘗試：

四、管理人履職過程中其他常見問題

（1）剛性兌付問題

根據《證券投資基金法》、《私募投資基金監督管理暫行辦法》以及《資管新規》相關規定[28]，管理人不得向投資人承諾收益或承擔損失。因管理人實際代表投資計劃，一旦管理人向投資人做出保本保收益承諾，將會加劇投資計劃因涉及剛兌被認定無效的風險。

以差額補足函爲例，最高院明確在(2018)最高法民終667號案例中，認定涉案投資人(員工持股計劃)、管理人(代表集合計劃)及差額補足義務人簽訂的《差額補足合同》屬於對《證券期貨經營機構私募資產管理業務運作管理暫行規定》第四條[29]的違反，爲國務院證券監督管理機構禁止的行爲。

儘管對資管產品監管規則的違反並不一定構成《合同法》第五十二條第(五)項的"違反法律、行政法規的強制性規定"。但最高院已在2018年6月29日通過(2015)民二終字第401號判決，明確將《資管新規》作爲認定金融交易合法性的依據之一，並在(2017)最高法民終529號案件中，將金融監管規定認定爲關係金融秩序這一社會公共利益，並進一步認定對金融監管規定的違反實質構成《合同法》第五十二條第(四)項下的損害社會公共利益而無效。對此，我們已經在2019年4月12日金杜研究院發佈的《咬文嚼字說金融：函函函函含什麼——各類增信函效力最全分析》一文中充分論述。

（2）投向不合規

如果管理人存在管理資金投向不合規的行爲，在該等不合規投資直接違反法律法規強制性規範的情況下，可能會致使合同無效，承擔返還投資者投資款並賠償利息損失的責任，甚至受到監管部門的處罰或行業協會的紀律處分。目前司法實踐情況如下：

（3）資金混用

目前，規制資金混用問題的規範多爲部委規章。因此，根據《最高人民法院關於適用

若干問題的解釋（一）》第四條[30]，涉及資金混用的資管合同不能以違反法律法規強制性規定被認定爲無效。但是，從合同約定或管理人職責角度出發，管理人若混用資金，仍然可能承擔侵權或違約責任。由於目前鮮有關於資金混用民事賠償的實踐案例，主張賠償的具體思路可以借鑑投後管理不當一節。

小結

綜上所述，當前金融監管體系和實踐呈現不斷強化管理人義務的趨勢。管理人除了必須關注資管合同對管理人職責、義務的具體約定外，監管部門和司法部門通常還會進一步審查管理人履行法定職責的行爲，以進一步判斷管理人是否勤勉盡責。當然，針對不同的職責類型，監管部門和司法部門的態度亦會有所差別。有鑑於此，各金融機構在擔任管理人時，既要關注合同的約定，也要關注法律、法規、規章和相關規範性文件的要求，積極勤勉履行管理義務，“在其位謀其政”，守土盡責，避免因管理瑕疵被追責。

作者介紹

胡喆

胡喆律師的主要執業領域包括金融債券、結構性融資、資產證券化、銀團貸款、一般貸款和授信、金融機構重組和收購、房地產融資及稅務等。胡喆律師自2004年開始從事法律服務行業, 在代表國內和國際銀行、投資銀行、資產管理公司、對沖基金、私募股權投資基金、開發商以及項目發起人在中國境內的相關融資項目, 兼併與收購、結構性融資、併購融資、房地產融資、金融機構間併購、不良資產重組提供法律服務方面具有豐富經驗。胡喆律師代表過多家銀行、汽車金融公司、集團財務公司、融資租賃公司發行金融債券, 資產支持證券及其他債券項目提供法律服務。

王囝囝

王囝囝律師在碩士畢業後從事爭議解決工作超過十五年，專注於公司、債券、基金、資管和其他投融資領域的合規、商事訴訟和仲裁。在投融資和資管爭議解決領域，王律師處理過若干資管計劃投資債券產生的兌付、信息披露糾紛；股票式質押回購業務相關糾紛；基金分紅、退出、清算糾紛；股權性投資引發的公司控制權爭議；資管公司的受託人責任糾紛；股權收益權投資產生的清收和擔保糾紛；資管計劃認購合夥企業財產份額或者投資其他底層資產而產生的差額補足和回購糾紛；契約式基金的相關爭議；金融借款和擔保糾紛；其他投融資和擔保糾紛等。王律師的工作語言是中文和英文。

陳府申

陳府申律師的主要執業領域爲結構性融資、資產證券化、資產管理、金融科技和私募基金等。陳律師參與編著《圖解資產證券化：法律實務操作要點與難點》(法律出版社，2017年)等。在資產證券化領域，作爲國內在資產證券化和結構性融資領域領先的法律團隊成員之一，陳律師主導和參與的很多項目是行業內的“首單”項目或具有重大創新意義。

李盛

李盛律師的主要執業領域爲金融、商事爭議解決及相關法律風險防控，服務的客戶主要有各類金融機構（包括銀行、證券、信託、基金、保險、資產管理、財富管理、融資租賃等）、多個在滬金融基礎設施、上海市政府有關部門、部分央地國企和上市公司等。李盛律師曾在某直轄市中級法院從事商事、金融審判及綜合管理十四年，擅長管理和組織實施複雜法律項目，對在法律框架下系統性、多元化解決爭議有獨到見解和豐富經驗，並以專業敬業、誠心盡心的執業風格受到金杜客戶的認同。

本文其他作者包括：

黃榮鑫（律師丨爭議解決部）/葉曉蒙（實習生丨爭議解決部）/黃榮（實習生丨爭議解決部）

[1]見《證券投資基金法》第十九條、《關於規範金融機構資產管理業務的指導意見》（“《資管新規》”）第八條、《資產支持專項計劃備案管理辦法》第四條、第九條、第二十二條、《證券期貨經營機構私募資產管理業務管理辦法》（“《私募資產管理辦法》”）第十一條、《私募投資基金監督管理暫行辦法》（“《私募基金暫行辦法》”）第七條、第八條、《商業銀行理財子公司管理辦法》(“《銀行理財管理辦法》”)第三十五條，等等。

[2]見《證券公司及基金管理公司子公司資產證券化業務管理規定》(“《資產證券化管理規定》”)第十三條，以及《資產證券化盡調指引》（“《資產證券化盡調指引》”）要求管理人建立盡職調查內部管理制度與盡職調查工作底稿制度，調查業務參與人的法律存續狀態、業務資質及相關業務經營情況等情況與基礎資產的法律權屬、轉讓的合法性、運營情況及現金流歷史記錄等情況，形成盡職調查報告並保留相關資料。

[3]見《資管新規》第十六條、《私募基金暫行辦法》第十七條、《銀行理財管理辦法》第三十一條。

[4]見《資管新規》第二十四條、《資產支持計劃業務管理暫行辦法》第三十七條、《私募資產管理辦法》第六十一條、《公開募集開放式證券投資基金流動性風險管理規定》第五條、第七條、第十七條。

[5]見《資管新規》第八條、第二十五條、《證券投資基金法》第十九條、《資產證券化管理規定》第四十三條、《私募基金暫行辦法》第二十五條、《保險資金運用管理辦法》第五十四條、《銀行理財管理辦法》第四十二條、第四十九條。

[6]見《證券投資基金法》第十九條。

[7]見《資管新規》第十八條。

[8]見《資管新規》第八條、《證券投資基金法》第十九條、《資產證券化管理規定》第十五條、《私募資產管理辦法》第十一條。

[9]見《資產證券化管理規定》第十三條。

[10]見《資管新規》第八條、《資產證券化管理規定》第十三條。

[11]見《資管新規》第八條、《證券投資基金法》第十九條、《私募資產管理辦法》第十一條。

[12]見《資產證券化管理規定》第十三條、《資產支持計劃業務管理暫行辦法》第三十六條、《私募資產管理辦法》第五十六條、《證券投資基金法》第八十一條。

[13]見《證券投資基金法》第十九條、《資管新規》第八條、第二十四條、《資產證券化管理規定》第十三條、第十七條、第四十二條、第四十三條、《私募資產管理辦法》第五條、第十一條、第十六條、《私募基金暫行辦法》第二十四條，以及《證券公司及基金管理公司子公司資產證券化業務信息披露指引》（“《資產證券化信披指引》”），明確了資產證券化業務信息披露渠道，分別規定了在資產支持證券發行環節與資產支持證券存續期間管理人的具體披露義務。

[14]見《資管新規》第八條、《證券投資基金法》第十九條、《資產證券化業務風險控制指引》第十七條、《私募資產管理辦法》第十一條、《私募基金暫行辦法》第二十六條。

[15]見《私募資產管理辦法》第五條、第五十九條、《基金管理公司子公司管理規定》第十七條。

[16]見《資管新規》第十五條、第十七條、第二十三條、《私募資產管理辦法》第三條、《資產證券化管理規定》第十三條、第十六條、《資產證券化業務風險控制指引》第二條、第四條至第十六條、《資產支持計劃業務管理暫行辦法》第三十一條。

[17見《資管新規》第八條、《證券投資基金法》第十九條、《私募資產管理辦法》第十一條。

[18]見《資管新規》第六條、第十五條、第二十條、第二十一條、《證券投資基金法》第二十條、《私募基金暫行辦法》第二十三條、《私募資產管理辦法》第四十六條、《資產支持計劃業務管理暫行辦法》第三十四條。

[19]見《證券投資基金法》第二十條、第二十六條、第七十三條、第九十一條、《資管新規》第二十四條、《私募資產暫行規定》第三條、《資產證券化管理規定》第二十九條、第四十二條、《私募資產管理辦法》第五十一條、《私募基金暫行辦法》第十四條、第二十三條、《商業銀行理財子公司管理辦法》第四十二條。

[20]見《證券投資基金法》第二十條、《資產證券化管理規定》第七條、第十四條、《商業銀行理財業務監督管理辦法》第五條、《私募基金暫行辦法》第二十三條。

[21]見《資管新規》第二條、第十三條、第十九條、《證券投資基金法》第二十條、《私募資產暫行規定》第三條、《私募資產管理辦法》第四條、第十七條、《私募資產管理規定》第三十五條、《私募基金暫行辦法》第十五條、《商業銀行理財子公司管理辦法》第三十三條。

[22]見銀監會2014年4月發佈的《關於調整信託公司淨資本計算標準有關事項的通知（徵求意見稿）》。

[23]見《國務院辦公廳關於加強影子銀行監管有關問題的通知》：三/（四）規範金融交叉產品和業務合作行爲。金融機構之間的交叉產品和合作業務，都必須以合同形式明確風險承擔主體和通道功能主體，並由風險承擔主體的行業歸口部門負責監督管理，切實落實風險防控責任。

《中國銀行業監督管理委員會辦公廳關於信託公司風險監管的指導意見》：1.明確事務管理類信託業務的參與主體責任。金融機構之間的交叉產品和合作業務，必須以合同形式明確項目的風險責任承擔主體，提供通道的一方爲項目事務風險的管理主體，釐清權利義務，並由風險承擔主體的行業歸口監管部門負責監督管理，切實落實風險防控責任。進一步加強業務現場檢查，防止以抽屜協議的形式規避監管。

[24]見《資管新規》第二十二條：金融機構不得爲其他金融機構的資產管理產品提供規避投資範圍、槓桿約束等監管要求的通道服務。

[25]見《證券期貨經營機構私募資產管理業務管理辦法》第四十六條：證券期貨經營機構應當切實履行主動管理職責，不得有下列行爲：

（一）爲其他機構、個人或者資產管理產品提供規避投資範圍、槓桿約束等監管要求的通道服務；

（二）在資產管理合同中約定由委託人或其指定第三方自行負責盡職調查或者投資運作；

（三）在資產管理合同中約定由委託人或其指定第三方下達投資指令或者提供投資建議；

（四）在資產管理合同中約定管理人根據委託人或其指定第三方的意見行使資產管理計劃所持證券的權利；

（五）法律、行政法規和中國證監會禁止的其他行爲。

[26]見《證券投資基金法》第八十七條：非公開募集基金應當向合格投資者募集，合格投資者累計不得超過二百人。

《私募投資基金監督管理暫行辦法》（“《私募基金暫行辦法》”）第十一條：私募基金應當向合格投資者募集 ，單隻私募基金的投資者人數累計不得超過 《證券投資基金法》、《公司法》、《合夥企業法》等法律規定的特定數量；第十四條：私募基金管理人、私募基金銷售機構不得向合格投資者之外的單位和個人募集資金 ，不得通過報刊、電臺、電視、互聯網等公衆傳播媒體 或者講座、報告會、分析會和佈告、傳單、手機短信 、微信、博客和電子郵件等方式，向不特定對象宣傳推介。

[27]見《證券公司及基金管理公司子公司資產證券化業務管理規定》（“《資產證券化業務管理規定》”）第二十九條：資產支持證券應當面向合格投資者發行，發行對象不得超過二百人，單筆認購不少於100 萬元人民幣發行面值或等值份額。

《公司債券發行與交易管理辦法》第二十六條：非公開發行的公司債券應當向合格投資者發行，不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式，每次發行對象不得超過二百人。

[28] 見《證券投資基金法》第二十條：公開募集基金的基金管理人及其董事、監事、高級管理人員和其他從業人員不得有下列行爲：(四)向基金份額持有人違規承諾收益或者承擔損失。

《私募投資基金監督管理暫行辦法》(證監會令[105]號)第十五條：私募基金管理人、私募基金銷售機構不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益。

《資管新規》第十九條：經金融管理部門認定，存在以下行爲的視爲剛性兌付：(一)資產管理產品的發行人或者管理人違反真實公允確定淨值原則，對產品進行保本保收益。

[29] 見《證券期貨經營機構私募資產管理業務運作管理暫行規定》第四條：證券期貨經營機構設立結構化資產管理計劃，不得違背利益共享、風險共擔、風險與收益相匹配的原則，不得存在以下情形：(一)直接或者間接對優先級份額認購者提供保本保收益安排，包括但不限於在結構化資產管理計劃合同中約定計提優先級份額收益、提前終止罰息、劣後級或第三方機構差額補足優先級收益、計提風險保證金補足優先級收益等"。

[30]見《最高人民法院關於適用

若干問題的解釋（一）》第四條規定：“合同法實施以後，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規爲依據，不得以地方性法規、行政規章爲依據”。

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