建设工程施工合同，其本质属于承揽合同。施工合同的标的几乎或多或少都会涉及到公共安全及公共利益，故合同无效后明确其违约责任条款效力具有重要意义。最高人民法院颁布的《建设工程施工合同解释》以及《建设工程施工合同解释（二）》分别规定了几种施工合同无效的情形，但均未对施工合同无效后违约责任条款如何适用问题作出明确规定。关于施工合同无效后违约责任条款能否继续适用，在理论和实务中仍存在着分歧和争议。

一、关于工程施工合同无效的法律认定

一般法律意义上的合同无效，是指已成立但因欠缺生效要件，不发生当事人所预期的法律效果且不受国家强制力保护的合同。

《合同法》第五十二条规定了五种合同无效的一般情形，即以欺诈、胁迫手段订立合同；损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。其中第五款规定的“违反法律行政法规的强制性规定”，在实践中较为常见。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条的规定，对《合同法》第五十二条第五款可进一步解释为：

（1）认定合同无效的依据只能是全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，而不能是地方性法规或行政规章；

（2）该款规定的强制性规定是效力性强制性规定，对于违反管理性强制性规定的合同，由人民法院结合案件具体情况来认定其效力。

当然，对于效力性和管理性强制性规定的区分和认定在学界和实务界尚存在分歧。

针对工程施工合同，司法实践中认定其无效的理由主要集中在违反法律、行政法规的强制性规定以及以合法形式掩盖非法目的等方面。根据《建设工程施工合同解释》第一条和第四条的规定，具体情形为：

（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（3）建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的；

（4）工程承包人违反法律或约定分包工程，转包工程的。

根据《建设工程施工合同解释（二）》第一条和第二条的规定，具体情形为：

（1）招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持；

（2）当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

二、施工合同无效后违约责任条款的地位

第一种观点认为：施工合同无效后违约责任条款亦失去效力，当事人不得再据此合同主张违约责任；无效的施工合同为法律上的当然无效，其性质是自始无效和绝对无效。一旦合同被确认无效，双方合意达成的合同条款对原合同对当事人不再具有任何约束力，当事人也不能基于原合同的违约责任条款主张权利或享受相应利益。

第二种观点认为：施工合同无效后违约责任条款仍具有独立地位，可以作为非违约方主张权利的依据。依据是：

（1）《合同法》第五十八条中规定的“合同被认定无效或被撤销之后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失”。按照文意解释，“因此受到的损失”范围不应该仅限于缔约发生的费用，还应包括对于违反前合同义务而受有的损失，以及由于对方的过失而造成的订约机会丧失而受有的损失；

（2）按照“有损失有救济”的法理原则，在发包方无法寻求依据有效合同追究承包方违约责任的情况下，应该给予其损害赔偿救济机会。

笔者赞同第一种观点，即施工合同无效后违约责任条款亦失去效力，当事人不得再据此合同主张违约责任。施工合同虽然具有自己的特殊性，但也应遵守一般合同无效的处理原则。根据《合同法》第五十六条的规定，合同被确认为无效后该不利法律后果将溯及既往。对于无效合同而言，因其本质上所具有的违法性，即使经过合同当事人的事后追认行为，也无法使无效合同恢复法律所赋予的效力。一旦合同被确认为无效，原合同对当事人就不得基于原合同之约定而要求对方履行合同义务、承担违约责任。

三、施工合同无效后，原合同双方的权利义务应依照法律规定进行确定和处理。

《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。第五十九条规定：“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人”。

针对工程施工合同，《合同法》的上述规定仍不够细化。最高人民法院颁布的《建设工程施工合同司法解释》及《建设工程施工合同司法解释（二）》对该类型合同无效后的处理作出专门规定：比如施工合同无效，但工程质量验收合格的，参照原合同约定支付工程价款；工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任；发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，等等。

建设工程施工合同，其本质属于承揽合同。施工合同的标的几乎或多或少都会涉及到公共安全及公共利益，故合同无效后明确其违约责任条款效力具有重要意义。最高人民法院颁布的《建设工程施工合同解释》以及《建设工程施工合同解释（二）》分别规定了几种施工合同无效的情形，但均未对施工合同无效后违约责任条款如何适用问题作出明确规定。关于施工合同无效后违约责任条款能否继续适用，在理论和实务中仍存在着分歧和争议。

一、关于工程施工合同无效的法律认定

一般法律意义上的合同无效，是指已成立但因欠缺生效要件，不发生当事人所预期的法律效果且不受国家强制力保护的合同。

《合同法》第五十二条规定了五种合同无效的一般情形，即以欺诈、胁迫手段订立合同；损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。其中第五款规定的“违反法律行政法规的强制性规定”，在实践中较为常见。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条的规定，对《合同法》第五十二条第五款可进一步解释为：

（1）认定合同无效的依据只能是全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，而不能是地方性法规或行政规章；

（2）该款规定的强制性规定是效力性强制性规定，对于违反管理性强制性规定的合同，由人民法院结合案件具体情况来认定其效力。

当然，对于效力性和管理性强制性规定的区分和认定在学界和实务界尚存在分歧。

针对工程施工合同，司法实践中认定其无效的理由主要集中在违反法律、行政法规的强制性规定以及以合法形式掩盖非法目的等方面。根据《建设工程施工合同解释》第一条和第四条的规定，具体情形为：

（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（3）建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的；

（4）工程承包人违反法律或约定分包工程，转包工程的。

根据《建设工程施工合同解释（二）》第一条和第二条的规定，具体情形为：

（1）招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持；

（2）当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

二、施工合同无效后违约责任条款的地位

第一种观点认为：施工合同无效后违约责任条款亦失去效力，当事人不得再据此合同主张违约责任；无效的施工合同为法律上的当然无效，其性质是自始无效和绝对无效。一旦合同被确认无效，双方合意达成的合同条款对原合同对当事人不再具有任何约束力，当事人也不能基于原合同的违约责任条款主张权利或享受相应利益。

第二种观点认为：施工合同无效后违约责任条款仍具有独立地位，可以作为非违约方主张权利的依据。依据是：

（1）《合同法》第五十八条中规定的“合同被认定无效或被撤销之后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失”。按照文意解释，“因此受到的损失”范围不应该仅限于缔约发生的费用，还应包括对于违反前合同义务而受有的损失，以及由于对方的过失而造成的订约机会丧失而受有的损失；

（2）按照“有损失有救济”的法理原则，在发包方无法寻求依据有效合同追究承包方违约责任的情况下，应该给予其损害赔偿救济机会。

笔者赞同第一种观点，即施工合同无效后违约责任条款亦失去效力，当事人不得再据此合同主张违约责任。施工合同虽然具有自己的特殊性，但也应遵守一般合同无效的处理原则。根据《合同法》第五十六条的规定，合同被确认为无效后该不利法律后果将溯及既往。对于无效合同而言，因其本质上所具有的违法性，即使经过合同当事人的事后追认行为，也无法使无效合同恢复法律所赋予的效力。一旦合同被确认为无效，原合同对当事人就不得基于原合同之约定而要求对方履行合同义务、承担违约责任。

三、施工合同无效后，原合同双方的权利义务应依照法律规定进行确定和处理。

《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。第五十九条规定：“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人”。

针对工程施工合同，《合同法》的上述规定仍不够细化。最高人民法院颁布的《建设工程施工合同司法解释》及《建设工程施工合同司法解释（二）》对该类型合同无效后的处理作出专门规定：比如施工合同无效，但工程质量验收合格的，参照原合同约定支付工程价款；工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任；发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，等等。

陕西韬达律师事务所