来源：审判研究

作者：吴国辉 河北省唐山市丰润区人民法院

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《民法典》（草案）将于十三届全国人大三次会议审议，对于《物权法》第176条关于混合共同担保时债权人选择权如何确定的立法表达，在实践中出现了不同认知和理解。本文通过对110份裁判文书的实证分析，审视司法裁判观点，遵循利益衡量+法律解释+合同解释的论证思路，构建司法裁判路径，针对性地提出了《物权法》第176条的修改建议，以求为民法典物权法的编纂工作及司法裁判规则之统一有所助益。

一、探究与追问：由两个实务案例引发

案例一：江苏索普（集团）有限公司、上海儒仕实业有限公司与中国农业发展银行乾安县支行保证合同纠纷一案，［1］裁判要旨：

最高法院认为，除本案《保证合同》外，乾安支行与天安公司以及丁醇公司签订的两份《最高额抵押合同》均约定：“当债务人未履行债务时，无论抵押权人对所担保的主合同项下的债权是否拥有其他担保，抵押权人均有权直接要求抵押人在其担保范围内承担担保责任。”在本案被担保债权既有物的担保又有人的担保、且物的担保既有债务人提供的、也有第三人丁醇公司提供时，乾安支行无疑应当先依照两份《最高额抵押合同》中关于实现担保物权的明确约定，先行向债务人天安公司以及第三人丁醇公司主张实现其债权，而不应当依照本案《保证合同》的约定实现其债权。这是因为，本案《保证合同》的前述约定，仅仅是关于实现保证债权而非实现担保物权的约定，而且本案《保证合同》的前述条款也并没有明确涉及实现担保物权的内容，不能得出已就担保物权的实现顺序与方式等作出了明确约定，故不能将本案《保证合同》中的以上约定理解为《物权法》第一百七十六条规定的“当事人约定的实现担保物权的情形”。

然而，两份《最高额抵押合同》中所作的相同约定，是关于抵押权人直接要求抵押人在其物保范围内承担物保责任的约定，应当属于就实现担保物权所作的明确约定。在此情形下，按照《物权法》第176条的规定，当发生当事人约定的实现担保物权的情形时，债权人即应当按照该约定实现债权。

案例二：中国建设银行股份有限公司榆林新建南路支行与榆林聚能物流有限责任公司、榆林市隆昌建筑装饰有限公司、榆林泰发祥矿业有限公司金融借款合同纠纷一案，［2］裁判要旨：

最高法院认为，“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”的目的在于确定或者限制人的担保与物的担保并存时债权人的选择权，只要当事人之间的约定内容达到了这一程度，即应认定为当事人之间就债权人实现其债权有了明确约定。建行新建南路支行与泰发祥公司、隆昌公司分别签订了《保证合同》，约定：保证方式为连带责任保证。“无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保……甲方将不提出任何异议。”建行新建南路支行与隆昌公司签订的《保证合同》约定的内容与上述合同的内容完全相同。结合新建南路支行与聚能物流签订的《抵押合同》，案涉三合同关于担保条款的真实意思表示为，泰发祥公司、隆昌公司单独或者共同对聚能物流欠建行新建南路支行的款项承担连带保证责任，且建行新建南路支行有权向泰发祥公司、隆昌公司、聚能物流之一或任意组合提起诉讼要求承担担保责任，即有权在不要求聚能物流承担物的担保责任的前提下，单独向泰发祥公司和隆昌公司或者之一提起诉讼，要求其承担人的担保责任，或者要求聚能物流承担物的担保责任的同时，要求泰发祥公司和隆昌公司或者之一承担人的担保责任。因此，应当认定案涉两《保证合同》对于如何实现担保物权的约定明确，该约定属于《物权法》第一百七十六条第一句规定的“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”。

通过案例发现，（2017）最高法民终170号判决，对《物权法》第176条中人保与物保并存时（混合共同担保）“当事人约定”的理解、合同争议条款的解释，同（2016）最高法民终40号判决存在区别，不同的解读也直接导致了裁判结果的差异，即保证人是在保证合同约定的责任范围内承担连带责任？还是在债权人对担保物优先受偿后的不足部分承担连带责任？这不仅仅是一个孤立的法律适用问题，更是一个直接关乎债权人利益实现，亦关乎司法标准和裁判尺度的统一的问题。

二、 审视：司法实践之惑

法智罗盘检索相似案例，经甄别筛选，剔除重复、无关判决，最高法院列入样本案例分析的民事判决书9篇，裁判观点及裁判结果如图表1所示：

最高法院的样本案例中，2种裁判结果，3种裁判观点，但仅有(2016)最高法民终40号判决书与其他裁判观点不同，重点在对《物权法》第176条“当事人约定”的不同解读。

各地高级法院列入样本案例分析的民事判决书101篇，［3］裁判观点及裁判结果如图表2所示：

各地高院样本案例中，2种裁判结果，2种裁判观点，判决书中基本不涉及对《物权法》第176条“当事人约定”的解读，重点在对担保合同条款中“当事人约定”的不同解释。

而针对样本案例涉及的国有银行、商业银行、地方银行担保合同条款的数据分析表明，担保合同条款中关于“当事人约定”有多种文字表述，但基本可划分两类：A ．明确约定第一、第二顺序、范围；B．赋予债权人自由选择权。

属于A类表述的基本单独出现在保证合同中，如：主债权到期后，债权人先行要求保证人承担保证责任，无须先行使其他担保权利；属于B类表述的在保证合同与物保合同中同时存在，如：无论主债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效及债权人是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保合同是否由债务人自己所提供，抵押人（保证人）在本合同项下的担保责任均不因此减免，债权人均可直接要求抵押人（保证人）依照本合同约定在其担保范围内承担担保责任，抵押人（保证人）将不提出任何异议，或者表述为：主债务在本合同之外同时存在其他担保的，债权人有权决定各担保权利的行使顺序；担保人应按照本合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人。

样本案例担保合同条款中关于“当事人约定”的两类表述在各个银行的分布如图表3所示：

综合样本案例分析可见，最高院及各地高院中存在不同观点的主要分歧在于：对《物权法》第176中“当事人约定”以及担保合同中“当事人约定”的不同解读。样本案例担保合同中“当事人约定”是对“实现担保物权”的约定还是对“行使担保权顺序、范围”的约定，更进一步，是赋予债权人选择权的约定且约定明确，还是限制债权人选择权的约定属约定不明。而解读该约定，又始终无法避开的是首先对《物权法》176的解读。

《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”。

进言之，法条中“当事人约定的实现担保物权的情形”与“按照约定实现债权”是否系属同一事项？换言之，两个“约定”的内涵是否应作统一理解，并应作何种理解？

三、溯源：立法表达之变

1995年颁布实施的《担保法》第28条规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在放弃权利的范围内免除保证责任。上述条文规定使得对保证人的优先考虑达到了极致。依据该条规定，保证人的保证责任直接削减为主债权与物的担保额的差额，故当物的担保系为担保全部主债权而设立时，保证人的保证责任将减少为零。而且，保证人这样的优势地位，对主债权人存在同样的影响，实际上的效果是，当有物的担保存在时，主债权人对保证人的权利即被相应地削减了。

2000年颁布实施的《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第38条规定：同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。司法解释的规定,初步确立了第三人提供物的担保的情况下债权人的选择权，这是一个明显的进步。

2007年颁布实施的《物权法》第176条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。该规定使得保证人的利益保护得以消弱，强化债权人选择权。

立法表达的逻辑演变，不仅未能将答案明朗化，《物权法》第176条的两个“当事人约定”反而让问题欲盖弥彰。下面，笔者将通过利益衡量+法律解释+合同解释三重解读，探求《物权法》176条中“当事人约定”以及样本案例担保合同中“当事人约定”的妥适理解与恰当应用。

四、探寻：三重解读

利益衡量与法律解释作为法学方法论的重要组成部分，在法学理论乃至司法实践中已得到广泛应用，而合同解释原则在合同争议条款解释的司法适用上亦显得尤为重要。

（一）利益衡量：强化保证人利益----强化债权人利益

法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者于制定法律衡量各种利益所为之取舍，若立法者本身对各种利益已衡量而加取舍，则法义甚明，只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字，若有许多解释可能时，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍，期即利益衡量。换言之，利益衡量乃在发现立法者对各种问题或利害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得之立法者的价值判断。［4］

我国立法对保证人与债权人之间利益的衡量大致经过以下阶段。从强化保证人的利益保护，到消弱保证人的利益保护，到强化债权人选择权，以保护债权人利益。这里，债权人选择权问题，应遵循私法自治的精神来解决。债权人设置复数担保的目的除了尽可能地保障债权的安全之外，还在于在担保权可得实现之时能够参酌具体情势确保债权最经济有效地实现，无论从哪个视角，其出发点均在保护债权人的利益。［5］复数担保的设立，实际效果是使得债权人取得多项担保权利，权利意味着自由，作为权利人的债权人当然可以决定行使哪项权利、不行使哪项权利。如债权人经向保证人主张保证责任即可实现其权利，自无不许之理。此时法律限制债权人的选择权，强行介人本不涉及公益的事项，违背了债权人设置复数担保的目的。

历史演进如下图所示：

赋权型约定常见两种类型，其一是赋予债权人行使担保权明确的顺位、范围，债权人待实现债权时，直接按照明确的顺位及范围实现债权；其二是赋予债权人行使担保权的自由选择权，债权人待实现债权时，可参酌具体情势确定顺位、范围。此乃强化的赋权型约定。

将《物权法》第176条“债权人应当按照约定实现债权”中的约定，即本文解读的第二个“当事人约定”理解为赋权型约定，即赋予债权人行使担保权顺序、范围的约定，不仅包括约定无论何种情形下，债权人均可自由选择实现任何一种担保，也包括约定即便物保是债务人提供的，债权人也必须先要求保证人承担保证责任。［6］体现着立法者强化债权人保护的利益衡量。

（二）法律解释：实现担保物权情形的约定+行使担保权顺序、范围的约定

通过利益衡量理论，解读《物权法》第176条第二个“约定”乃属于对债权人行使担保权顺序、范围的约定，那么第一个“约定”是否作相同解释？

法律解释是法学方法论应用最为广泛的领域，也被称为狭义的法学方法论内容。德国学者将法解释学归结为一种方法论，认为法学方法论是对法律解释、适用的方法论，与法解释学为同义语。［7］笔者试图从体系解释解读两个“约定”，以探求事物真实面貌。

纵观《物权法》全文，除第176条外，物权法第170、179、181、195、197、203、208、219条等，均有相同或者近似表述。而《物权法》第170条规定“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。”该条文规定在《物权法》第四编担保物权编第十五章一般规定中，意在明确担保物权的实现条件：一是债务履行期届满时，债务人不履行债务的；二是发生当事人约定的可以实现担保物权的情形。如债权人与债务人约定，贷款只能用于教学楼建设，改变贷款用途时，双方借贷法律关系终止，债务人应即刻归还已贷出款项，不能归还的，债权人可以拍卖债务人的抵押财产，就卖得价款优先受偿。又如当事人在担保合同中约定债务人履行债务的义务方式，若债务人不按合同约定方式履行债务，即可构成实现质权的情形。［8］

不仅《物权法》第176条属直接套用该条文，第179条规定“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形”，第208条规定“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形”同属在抵押、质押中套用该条文的表述。故，第一个“约定”应仅指向何时实现担保物权，与“债务人不履行到期债务”具有同质性，同时该“约定”又明确排除了因“债务人不履行到期债务”而实现担保物权的情形。故，从体系解释角度出发，两个“约定”当作不同解读。

另外，《物权法》起草者认为是对“物的担保和人的担保的关系”之约定；［9］最高司法机关则将其表述为“担保人承担责任的顺序”之约定；［10］有学者将其细划为“对担保人承担责任的顺序、形式和承担担保责任的份额、范围”所作的具体约定。［11］尽管上述关于第二个“约定”含义的理解不尽相同，但一般意义上理解为债权人行使担保权顺序、范围的约定应无异议，即便如此，与何种情形下方可行使担保物权的前一“约定”当属不同。

（三）合同解释：意思自治--赋权型约定--自由选择权

合同解释是根据有关事实，按照一定的原则和方法，对合同内容所作的说明。目的解释作为合同解释的原则和方法，本质上是根据目的选择结果，他源于意思自治这一基本原则，强调探求当事人内心真意，这里的内心真意，当然包括当事人的目的意思，当事人目的的实现，自然是意思自治的体现。

当事人的真实意思表示可以从当事人签订的合同、签订合同时的背景、社会公众的普遍认知等方面综合审查。合同是当事人真实意思的主要表现形式，在没有相反证据的情况下，通常可以从合同中分析出当事人的真实意图。

（2016）最高法民终40号和（2017）最高法民终170号判决中所涉及的保证合同和抵押合同约定了如下相似内容，即“当债务人未履行债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，债权人均有权直接要求保证人（抵押人）承担担保责任”。

根据上文解读，此约定乃强化的赋权型约定，尊重意思自治的前提下，当事人的真实意图是赋予债权人在实现债权方面享有自由选择权，并且选择权得到强化，而非通过顺位进行限制，既可以先实现人保也可以先实现物保，债权人的利益得到最大限度的保护，担保人对此并没有提出任何异议，因为“无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保”的约定就已经明示“债权人均有权直接要求保证人、抵押人承担担保责任”。如此约定，使抵押人或者保证人预知无论是否存在其他担保人，担保人多少，在债权人实现债权时均可能面临承担第一顺位和全部责任的风险，至于保证人或者抵押人谁先谁后，乃属债权人实现债权时审时度势的选择以及担保人风险自担的结果，该种约定属于赋权型约定的强化，且约定明确，不存在约定不明的解读。

最高院在（2016）最高法民终40号判决中，认为债权人应当根据抵押合同的约定先行向物上保证人主张实现债权，实际认为该约定应属于限制型约定。抵押合同约定：“当债务人未履行债务时，无论抵押权人对所担保的主合同项下的债权是否拥有其他担保，抵押权人均有权直接要求抵押人在其担保范围内承担担保责任。”无论是该约定的表述语气（“无论”系假设条件关系连词，表示条件不同而结果不变），还是该约定的使用语词（“有权”、“直接”、“要求”）均表明当事人意在赋予债权人以自由选择权，而非设定行使顺序限制。此时，如何探寻并回应当事人真实意思表示，该约定是否为债权人行使担保权设定顺序限制，或许存在值得思考的空间。

所谓就债权人实现债权顺序的约定明确，既包括对实现债权的顺序约定为物的担保在先，人的担保在后；人的担保在先，物的担保在后；物的担保与人的担保同时承担担保责任等三种社会上普通人根据逻辑通常可以想象出来的约定明确的情形，当然也包括约定在任何情形下担保人都应当承担担保责任的情形。

被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，当事人约定在任何情形下担保人都应当承担担保责任，属于《物权法》第176条第一句规定的约定明确的情形，这样理解该规定的含义，符合社会上普通人的正常认知，属于常识，应无疑问。［12］签订合同之时，保证人作为社会普通人理应理解该约定的真实意思，该裁判理由显然从目的解释角度出发对合同争议条款作出解读。

五、构建：立法建议与司法裁判

通过对样本案例的实证分析，并进行三重解读后，司法裁判路径如下图所示。

行文至此，关于立法修改建议一节，建议将《物权法》第176条修改如下：

被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人依法享有就担保财产优先受偿的权利；对担保顺序、范围没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。

结语

法律规则的立法表达与司法实践，是一个相互碰撞的漫长过程。对法律规则的妥当理解，均源于一种利益。诚如，法的每一条命令，都决定着一种利益的冲突，而法的最高任务就是平衡利益。本文不完善之处求同仁不吝赐教，只盼为民法典物权法的编纂工作及司法裁判规则之统一提供参考。

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