文/餘明

在美國，針對大企業的刑事訴訟猶如小個子大衛和巨人歌利亞間的一場戰爭。在與具有影響力的大公司的這場戰爭中，公訴方不是擁有超人力量的巨人歌利亞，而是小個子大衛。大衛與歌利亞（David and Goliath）是《聖經》中一個以弱勝強的故事，英勇的大衛殺死了巨人歌利亞。

美國佛吉尼亞大學法學院教授Brandon Garret在《大不入獄：公訴人如何向公司妥協》一書中講述了這方面的精彩故事，描述了對企業提起公訴過程中那些潛藏在背後的錯綜複雜世界。在這裏，執法者和監管者作爲公訴人被描繪爲英勇的小個子大衛，而大企業則是巨人歌利亞。

2008年金融危機後，“大而不倒”（ Too Big To Fail）和“大不入獄”（ Too Big To Jail）成爲社會密切關注的話題。一些大公司不僅存在大而不倒的問題，同時也存在大不入獄的問題。大不入獄是指大公司對經濟的影響是如此之大，以至於公訴人也難以對其繩之以法。一般認爲，如果對一家公司提起刑事訴訟，本身就可能導致該公司停業甚至倒閉。由此，會造成大批失業，並損害股東、退休人員和供應商的利益。

談論大不入獄的問題，一般會提及安達信。 Garrett教授在本書講的第一個案例就是當時五大會計事務所之一安達信案例。2002年的3月，美國司法部指控在安然(Enron)破產事件中阻礙司法，對安達信提起刑事起訴。公訴人提出，如果安達信接受和解，就可免於被起訴和定罪。但安達信決定選擇上法庭，而不是簽署暫緩起訴協議。此案雖然美國最高法院最後推翻了公訴人對安達信的指控，但也沒有改變因公訴人的指控導致安達信的客戶和員工的大量流失，最後安達信歇業倒閉，從此就退出歷史舞臺。

關於大不入獄另一個經典案例就是美國德崇證券公司，《賊巢》（Den of Thieves）就詳盡敘述了美國執法當局（包括美國聯邦檢察官辦公室、SEC等）是如何使用一切可以使用的手段，將德崇證券推入破產的境地。

金融危機過後，盛行的觀點是，華爾街沒有一人因損害整體經濟和數百萬人的生活而被追究刑事責任。這一觀點認爲，上世紀八十年代裏根政府放松管制帶來企業經營管理文化的變化，大企業尤其是華爾街更爲妄自尊大，更不循道德，更加依靠貪婪、欺騙甚至是違法的方式獲取驚人利潤。華爾街的欺詐和違法行爲沒有得到嚴厲懲處。對華爾街罰款加起來還不及其同期利潤的1%。對大型金融機構及其高管極少提起公訴，更沒有進行刑事定罪。

他們得出結論，次級債泡沫的形成及其後金融危機的爆發，既源於放鬆監管管制,還在於過去多年以來對大規模金融犯罪行爲的過度容忍。提起公訴的缺失，逐漸導致華爾街深深地嵌入了一種文化，即對不道德及非法行爲的容忍和接受。同時，也滋生了個人行爲不受懲罰，銀行家認爲其犯罪行爲不再受將被刑事訴訟威脅。在選民和政客如此關注此類問題的環境下，就不難理解美國政府當局對大的金融機構頻頻施以重罰。Brandon分析了2000年以來2163家企業定罪和認罪答辯，並發現定罪數量和罰款金額大幅上升。據彭博資訊統計，2009年-2016年間全球銀行被美國執法機構的罰款金額達到2040億美元。

在《聖經》故事中，英勇的大衛殺死了巨人歌利亞，依靠的是大衛超凡的勇氣、堅定的信念和卓越的智慧。那麼現實中作爲執法者和監管者的大衛又是怎樣擊敗那些巨人的？2014年8月30日期英國《經濟學人》雜誌上一篇題爲《公司庭外和解：構陷美國公司違法犯罪之路》講述了一個貪得無厭、不擇手段的大衛故事：“是誰在運營世界上獲利最多的敲詐勒索生意？意大利黑手黨，還是克里姆林宮的統治者們？如果作爲一家大企業，那麼這些都不如美國監管體系一般貪得無厭。他們的套路非常簡單：找到一家可能有（或者乾脆沒有）不當行爲的企業，威脅其管理層讓其公司無法經營，最好輔以刑事指控，並強迫這家公司股東付出鉅額罰款以撤銷這些指控，達成祕密庭外和解（這樣就沒人知道細節了）；然後再尋找下一個目標。”這就是小個子大衛的行爲手段和邏輯。

有意思的是，Brandon Garrett教授在書的最後意味深長地指出“對企業提起公訴本身就存在大而不倒的問題”。也就是說，美國政府背景的公訴人，如監管機構司法機構，一旦提起公訴，公訴人只能贏，不能輸。在一些實際案例中，如果對企業提起訴訟，不管是否有證據，不管證據是否充足，公訴人會利用手上一切可以利用的槓桿，來敲開企業防衛和抵抗的大門。

美國的公司不僅對員工的犯罪行爲負有廣泛的責任，而且聯邦刑法比其他國家更廣泛，也更具有懲罰性。此外，美國的刑事訴訟制賦予檢察官較大的自由裁量權，創造一種不同尋常的對檢察官有利的制度安排，從而促使企業更多地接受合作。而在民事法律國家，檢察官缺乏同樣的影響力，法官會收集證據，審查指控、事實和判決，並在每個階段行使較大的自由裁量權。

《賊巢》、《AIG的故事》均詳盡敘述了美國執法當局如何使用手中的權力將企業一步步拖垮的。面對強勢的美國司法部和監管者，即使是美國最有影響力的大企業，如JP摩根、谷歌等，也只能選擇和解。

2013年，面對美國司法部尋求讓JP摩根就銷售MBS支付創紀錄和解金時，一貫批評監管部門管得過寬的JP摩根CEO 吉米·戴蒙向華盛頓時任司法部長Eric Holder表示投降。雙方簽署了130億美元的和解協議。他在接受媒體採訪時表示：司法部對JP摩根的處罰是不公正的，但鑑於司法部既是法官，又是陪審團，他別無選擇。戴蒙於2013年12月對分析師表示：真的真的很痛苦，如果你是一家銀行，有些事情很難拿到法庭上去，我永遠不想威脅到我的公司的利益。

由此，Brandon Garret教授在書中提出需要建立一個更加合理、公正、統一和透明的執法體系。對於美國政府機構爲何如此熱衷於揮揚手中的大棒？是出於正義，還是關乎勒索？餘永定老師於2018年5月9日有一篇題爲“美鉅額罰款公正還是勒索”的文章，對此進行了深入、令人信服的分析。

餘老師在文中指出，我們往往只看到美國作爲法治國家的積極面，而忽略它的陰暗面。維護正義需要一個合理、公正、統一和透明的執法體系，而絕不應當建立在閉門的勒索之上。英國《經濟學人》也指出，從近些年的案例來看，美國政府部門越來越多地採取閉門審判的方式，不斷增加對企業行爲構陷定罪，懲罰由政治交易來決定，由此損害作爲法治基礎的可預見性和透明度，從而滋生一個孕育腐敗因素的司法體系。

Garrett教授還強調一點，美國檢察官對外國公司的打擊力度比以往任何時候都要大，對外國公司的平均罰款金額遠高於美國國內企業。Garrett教授考察了2001年-2011年十年間被提起公訴的2250家企業，他發現外國公司的平均被罰金額是3500萬美元，平均支付將近6600萬美元。

與此鮮明對比的是，美國國內公司平均被罰470萬美元，平均支付1200萬美元。對於有可比性的公司來說，外國公司的罰金平均比國內公司高出7倍以上，並且其總支付金額是國內公司的9倍。對外國公司來說，他們不熟悉美國如此嚴厲的企業刑事責任，而且從未遇到過聯邦檢察官具有如此廣泛的權力，因此外國公司多對聯邦檢察官的做法是不理解和憤恨的。當外國公司試圖反擊時，其後果往往是糟糕的。Garrett教授由此強調，企業有動機與當地監管機構合作，但與美國檢察官合作是當務之急。

現在，美國檢察官對外國公司的打擊力度比以往任何時候都要大，外國公司和政府必須考慮美國對待公司的新方法。對於在美外資金融機構來說，美國是第一大經濟體，美元是全球最主要的清算貨幣，紐約是全球最重要的國際金融中心，而且美國執法之手握霸王條款“長臂法則”。因此，紐約金融服務局手中之銳器尤爲鋒利。這也是爲何即使渣打有英國政客、議員以及時任央行行長默文·金恩，BNP有時任法國總統薩科齊出面協調和施壓，最終仍沒改變被紐約金融服務局這位小個子大衛拉下馬的命運。

在紐約參加在美外資金融機構俱樂部的活動，你將會很快明白外資金融機構在美經營的被動局面：你雖然在美納稅，創造就業，但因沒有選票，沒有政治影響力，沒有政治代言人，始終是當地市場的弱勢羣體。

作者爲財經作家; 編輯:王延春