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原標題：馬吉：純理論分析，TikTok能否以及如何採取法律手段與“紙老虎”鬥爭

文 | 馬吉（北京大學國際法學院講師，研究領域包括跨國公司、國際投資法、國家安全和國際知識產權）

TikTok收購Musical.ly一案曾被美國海外投資委員會(CFIUS)進行調查，彼時TikTok面臨“強拆”或者完全封禁的風險，引起國人廣泛關注。一年過去了，美國最終以臭名昭著的“國家安全”藉口對TikTok下最後通牒。美國政府嘴裏的“國家安全”到底是什麼？如何尋找到反制措施保障中國企業在海外的合法權益？

國家安全的概念已經越來越被泛化，其特徵有二：一是國家安全從傳統的戰爭威脅演變爲經濟安全、數據安全、網絡安全和氣候變化等，國家安全概念之廣泛令人咂舌；二是國家安全的自我判斷性，即什麼構成國家安全完全由一個主權國家自己判斷。現在通行的做法是多數大國均採用類美國海外投資委員會的結構對外國投資及併購進行安全審查。

這兩個特點構成了一個嚴重的問題：如果任一國家在任何情況下都假以“國家安全”的理由對跨國公司或者外國投資者的投資進行否決，那世界將會陷入動盪，國際投資體系將會被瓦解。

那麼，TikTok可以採取哪些法律手段與“紙老虎”進行鬥爭？基於筆者2019年的一項研究，方法有二。

第一，TikTok可以在美國憲法下起訴美國海外投資委員會，以獲得正當程序的保護。

這一法律手段有歷史經驗可循。2013年，三一重工投資的羅氏公司（Ralls Corporation)起訴美國海外投資委員會，這是歷史上美國聯邦法院對美國海外投資委員會所作出決定的第一次審查，表明了美國海外投資委員會決定的可訴性。

案件的具體背景如下。2012年3月，註冊在美國特拉華州的羅氏公司併購了位於美國Oregon的四個風力項目。由於此四個風力項目臨近美國海軍訓練場地，美國海外投資委員會認爲此併購危害了美國國家安全，否決了此次併購。羅氏公司認爲，羅氏公司對此四個風力項目已經擁有財產性權利，美國海外投資委員會否決羅氏併購的決定“不符合正當程序”（without due process) ，剝奪了羅氏公司的財產。

其次，羅氏聲稱自己受到了不公平的對待，因爲同樣在美國海軍訓練基地附近的其他外國投資並沒有被否決。因此，美國海外投資委員會的決定同樣違反了美國憲法第五修正案。美國華盛頓特區聯邦巡迴法院決定：併購交易結束後外國投資者享有憲法上的財產性權利並應受正當程序保護。隨後，羅氏公司與美國國家安全委員會達成了和解。

TikTok作爲一家註冊在美國的公司，應當受到美國憲法的保護。以起訴作爲手段，亮出自己的姿態，不失爲一種有效策略。

第二，TikTok可以在國際投資法框架下起訴美國政府，要求賠償。

這一法律手段具有法理上的可操作性。國際投資法賦予了外國投資者在一個主權國家的行政措施等損害到此投資者利益時獲得救濟的權利，前提是外國投資者所在國家與投資目的地國家簽署了雙邊投資協定。

TikTok面臨着哪些困難呢？一是中國和美國並沒有投資協定；二是美國以國家安全爲理由否決TikTok的併購是否可以獲得賠償。兩個困難都是可以解決的。第一個困難TikTok可以以其股東名義起訴美國政府。例如如果TikTok有來源於香港的股東，而香港和美國政府間有雙邊投資協定，那麼此股東可在香港與美國雙邊投資協定下起訴美國政府。第二個困難迄今爲止國際投資法並沒有給出明確的答案。在2019年筆者的研究中，筆者經過長達50頁的論證後指出，如果一個主權國家以國家安全理由否決了外國投資，並造成了利益上的損害，主權國家應當對外國投資者進行賠償。此提議引起了國際投資法學界的重視，並受到當今最偉大的國際法大師耶魯大學Michael Reisman教授的讚賞與肯定。

在國際化的征程中，利用法律武器與“紙老虎”進行堅決的鬥爭，表明自己的姿態，應是每一個跨國公司的戰略武器之一。希望以TikTok爲代表的跨國公司走得越來越遠，步伐越來越堅定！