原標題：南財快評：市場監督總局提出平臺經濟反壟斷反的到底是哪些？

恰逢一年一度的雙十一之際國家市場監督管理總局出臺了《關於平臺經濟領域的反壟斷指南（徵求意見稿）》，意圖預防和制止平臺經濟領域壟斷行爲，引導平臺經濟領域經營者依法合規經營，促進線上經濟持續健康發展。

衆所周知，《反壟斷法》在調整宏觀經濟的相關法律中佔據核心的地位，又被稱爲“經濟憲法”，因爲其是保證市場經濟核心——競爭制度的最終保護。競爭乃是市場經濟本質特徵，而壟斷則會阻礙競爭的正常實現，並最終從根本上動搖市場經濟制度。因此，可以毫不誇張的說，反壟斷法是市場經濟國家確立其政治、經濟和社會制度，調整各種社會關係的經濟憲法。

互聯網平臺雖然存在於互聯網環境中，但其同樣也是市場經濟的參與者，理當同樣服從市場經濟的“憲法”。然而，互聯網環境確實有其自己的特點，傳統反壟斷的相關規則很難直接適用於互聯網的情況，而這次《關於平臺經濟領域的反壟斷指南（徵求意見稿）》就是針對互聯網商業環境，對一般反壟斷規則的細化，在這種意義上，可以將其視爲在互聯網商業環境下適用反壟斷規則的“指南”。 

在內容上，《指南（徵求意見稿）》針對互聯網特殊的市場環境，以及受到社會廣泛關注的問題作出了回應。 

首先，對 “二選一”做出專門規定。“二選一”是平臺經濟領域非常普遍的現象，是指平臺利用自己的優勢地位，限制商家在其他網絡平臺從事商業活動的行爲。這裏確實存在平臺利用自己的優勢地位，限制商家商業活動的行爲，而這種限制行爲，一方面是限制了商家的自由交易權利，另一方面也是平臺利用自己的地位和其他互聯網平臺實施不正當競爭行爲，顯然會在實質上排斥競爭的行爲，爲市場設置了障礙和壁壘，阻礙了資源和信息的自由流動。因此《指南》認爲，如果這種“二選一”的行爲如果滿足：一，當平臺經營者直接通過懲罰性措施實施限制交易的；二，當平臺經營者通過激勵性方式，但如果具有明顯的排除、限制競爭影響的，都會被認定爲限定交易，承擔相應的法律責任。對於“二選一”的具體方式，《指南》做出了寬泛的規定，無論是傳統的電話、口頭，還是新興的通過平臺規則、數據、算法、技術等方面實際設置限制或者障礙的方式，只要能夠產生限定交易的效果，都是規範的對象。 

其次，對“大數據殺熟”的行爲也做了特別規定。這是指具有市場支配地位的平臺經濟領域經營者，可能會基於大數據和算法，對新老交易相對人實行差異性交易價格或者其他交易條件，並且讓老的交易相對人承擔更高的交易對價。這顯然屬於濫用自己市場支配地位的行爲，我國《反壟斷法》第17條第1項已經大體指向這種行爲，但在規則明確性上還有所欠缺，《指南》第12條顯然是對《反壟斷法》中相關條款的細化，特別指向了“價格明顯高於或者明顯低於其他平臺經濟領域經營者在相同或相似市場條件下同種商品或者可比較商品的價格”。除了這兩項之外，《指南》還就低成本銷售、拒絕交易、搭售、差別待遇等等典型的影響市場自由競爭的行爲，就互聯網平臺下交易關係的特殊情況作出了規定。 

第三，將算法共謀和軸輻協議等都視爲是壟斷協議。所謂壟斷協議，簡單說就是具有競爭關係的經營者們用以溝通相互之間的行爲，共同操縱市場限制或者排除競爭關係協議。傳統上壟斷協議多數是採用書面或者口頭的方式達成，但是在互聯網經濟的時代，平臺經濟領域經營者之間或與交易相對人之間可以利用多種技術手段，如利用數據和算法等達成橫向和縱向壟斷協議。和傳統的書面或者口頭協議不同，數據和算法的方式，其所體現的共謀意思並不是那麼的直接，但在看似中立的算法背後，其也間接的體現了算法制定者的某種意思傾向，同樣可以作爲經營者之間共謀的工具，形成壟斷協議。當然對算法內容的解釋和理解是相對困難的，因此對算法目的的理解，需要專業的判斷和專業技術的支持。 

“軸輻協議”和傳統壟斷協議的區別體現在軸輻協議涉及兩組不同的經營者，一組是作爲軸心的經營者（往往只有一個），另一組是作爲輻條的具有競爭關係的經營者，這兩組經營者之間並不具有直接競爭關係。但和縱向協議的區別在於，處於競爭關係中的輻條經營者之間，也可以通過軸輻協議來間接的形成橫向協議。對於這些直接證據較難取得的情況下，《指南》規定在直接證據較難獲取的情況下，可以根據邏輯一致的間接證據，認定經營者對相關信息的知悉狀況，以判定經營者之間是否存在協同行爲。顯然這有助於更好規制所謂的默示共謀行爲。 

最後，對於市場界定以及經營者集中認定標準的弱化。市場界定和經營者集中是傳統認定是否存在壟斷的重要標準，但是在互聯網平臺經濟的環境中，一方面界定具體的市場範圍變得十分困難，另一方面平臺經營者的營業額等可能很低，無法達到經營者集中申報的標準，但這種集中卻又會對相關市場的競爭產生明顯的排除、限制效果。因此《指南》規定可以不界定相關市場，或者不去判斷是否滿足申報標準，只要直接事實證據充分，只有依據市場支配地位才能實施的行爲持續了相當長時間且損害效果明顯，具有或可能具有排除、限制競爭效果的，就可以對相關經營者實施有效規制。 

當然，《指南（徵求意見稿）》的具體內容和條款，未來還有變化的可能，但是從現在的情況看，在平臺經濟領域加強反壟斷這一趨勢已經不可逆轉了。 

（作者系中國政法大學民法學院講師）

（作者：謝遠揚 編輯：李靖雲）