一、現狀

（一）業主常用的救濟方式

（1）合法方式

1.媒體、電視臺、自媒體、微博、微信等可以表達業主訴求或者傳播信息的平臺，以此曝光、引起社會關注，最終解決問題。

2.協商、談判。通常開發商是接受協商、談判的，畢竟這種方式能實現共贏，不會造成負面影響。

3．向主管部門投訴、舉報。對於開發商存在的問題，向政府相關部門投訴、舉報，通過政府監管、約束來達到整改的目的。

4.權威部門的調解。各種調解委員會，充當了和事佬的角色，在一定程度上也將很多訴訟扼殺在了萌芽中，起到了化解糾紛、解決矛盾的作用。

5.到法院提起訴訟。這是本人認爲最爲有效的救濟方式。

（2）非法方式

這類方式可謂五花八門。包括：自制並張貼標語、橫幅揭露房地產開發商和物業管理公司的“劣跡”，拒交物業管理費用，靜坐.集會。遊行示威，阻礙開發商售樓和施工，自行解聘物業管理公司等等。雖然我國憲法規定“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社。遊行，示威的自由”，並且頒佈了相關法律條例，但業主們的上述行爲鮮有依法進行，大多演變成妨礙甚至擾亂公共秩序的行爲，個別人還受到治安管理條例的處罰，結果得不償失，與其合法的初衷背道而馳。

（二）業主痛點

（1）缺乏正確的維權意識。不能靈活運用現有的法律手段，在遇到自己的權益被侵害時，往往選擇忍氣吞聲，多一事不如少一事，最終不了了之，讓侵害者更加得寸進尺、肆無忌憚。

（2）缺乏有效的團隊組織。

業主在出現問題時通常先在QQ羣、微信羣等平臺，大倒苦水、羣情激昂，然後召集大家一起維權，往往雷聲大雨點小，響應者甚少。實際上還是一盤散沙，沒有形成一股共進退的維權組織或者團隊。

（3）缺少法律實務經驗。

業主畢竟不是專業法律人士，很多問題都是從網絡搜索而來，而且理解也是一知半解，根本不具備實踐經驗。尤其可怕的是，很多人都是憑自己的喜好，網絡搜索對自己有利的案例或者規定，而且想當然的認爲既然有案例又規定，自己的見解就正確。完全忽略了，法律這個行業的特殊性。因爲每一個法律問題都有可能存在兩種以上的不確定性。

（4）維權成本過高。業主都有自己的工作和生活，維權僅僅是其中的偶爾出現的一個插曲。高壓力和高成本的雙重擠壓下，很少有人會不急得失的全身心投入其中，羣情激昂過後，只會空留一地無奈。

（5）實力對比懸殊。業主作爲一個獨立自然人，綜合實力上與開發商差距懸殊。開發商通常都是上市公司，有的項目可能幾家上市公司合作開發，經濟實力不是一兩個小業主能夠抗衡的。

二、訴訟爲王

（一）首選訴訟的原因

（1）扭轉業主的弱勢地位。到法院訴訟可以使原本弱勢的小業主，實現和開發商法律上的對等，在有理有據的情況下，有了擊敗開發商的可能性。

（2）由被動應對到主動出擊。以往業主選擇訴訟，往往是因爲之前的救濟沒有成效，無奈之下才選擇訴訟。訴訟成爲在窮盡了其他的救濟方式之後的無奈之選。

（3）訴訟可以給開發商更多的壓力。最直接的措施就是財產保全，採取保全措施可以凍結賬戶、查封房產、土地和股權等資產，一定程度上給對方足夠的壓力，更有利於案件的快速處理。有過訴訟經驗的人都可能遇到過，有的案件在採取保全措施之後就解決了。

（4）訴訟的結果具有強制執行力。一旦法院作出判決並生效，一方就要依據判決書履行義務，否則對方可以申請法院強制執行。這樣就避免了開發商二次違約的可能性。

（二）訴訟的基本思路和策略

（1）訴訟前

1.抓準案件的法律關係

認準糾紛法律關係的屬性，可以準確認定案由，爲後續立案、明確訴訟請求提前做好準備。

2.明確具體的訴訟請求

從廣義上講， 訴訟請求是向法院提出的，要求法院予以判決的請求（當事人希望法院對其請求作出與之相應的確認、給付、形成這些具體的判決）。而狹義的請求僅僅指原告向被告主張的法律上的利益。無論哪種訴訟請求都是對你具體要求的提煉和昇華，一定要和案件事實匹配，否則會有被法院駁回的風險。

3.收集固定有效的證據

證據是訴訟的核心，在任何一起案件的審判過程中，都需要通過證據和證據形成的證據鏈再現、還原事件的本來面目，依據充足的證據而作出的裁判纔有可能是公正的裁判。

4.靈活運用財產保全等法律手段

訴訟保全，是指人民法院對於可能因當事人一方行爲或者其他原因，使判決不能執行或難以執行的案件，在對該案判決前，依法對訴訟標的物或與本案有關的財物採取的強制性措施。根據申請時間的差異分兩種，一是訴前財產保全，顧名思義，就是在起訴之前申請法院採取保全措施；二是訴訟保全，是在提起訴訟後，申請法院採取保全措施。財產保全可以凍結賬戶、查封不動產，很多案件可能因爲保全措施採取及時，一定程度上給對方足夠的壓力，案件往往未審已決，降低了客戶的維權成本。

5.準確選擇管轄法院

結合業主與開發商的糾紛，一般都會在樓盤所在地法院訴訟，也就是樓盤所在區的基層法院。比如業主購買的房產在上海市徐彙區，在《上海市商品房預售合同》第33條一般都會選擇依法向人民法院起訴的爭議解決方式。但這不是說該管轄是根據不動產的專屬管轄來確定的，而是因爲開發商爲了方便，在開發項目時通常都會在項目所在地的區域註冊一家公司，遇到訴訟時，如果雙方沒有明確約定管轄法院，根據一般的管轄原則被告所在地、合同履行地大概率的都在樓盤所在地。

（2）訴訟中

1.按訴訟費繳納通知規定的時間及時付費。

當下，微信、支付寶等支付平臺，大大提高了付費的效率，點擊一個鏈接、掃一下二維碼就可以直接付費，省去了銀行排隊的時間。但也存在一個很大的風險就是，繳費通常自收到通知之日起7天內支付，逾期之後系統根本無法再行繳納。《最高人民法院關於適用<訴訟費用交納辦法的通知》第二條規定:“關於當事人未按照規定交納案件受理費或者申請費的後果當事人逾期不按照《辦法》第二十條規定交納案件受理費或者申請費並且沒有提出司法救助申請，或者申請司法救助未獲批准。在人民法院指定期限內仍未交納案件受理費或者申請費的，由人民法院依法按照當事人自動撤訴或者撤回申請處理。”根據上述規定，逾期繳費之後法院直接按撤訴處理也有理有據。

2.重視舉證通知書的作用。除了如期提交證據，同時還要做出申請鑑定、增加、變更訴訟請求或者反訴、證人出庭、證據保全、申請法院調查取證等決定。實務中由於《民事訴訟法》和《關於民事訴訟證據的若干規定》的並行，導致各方對證據的相關期限要求不是很嚴謹。但是在小業主起訴開發商案件中，一定要嚴格按照最嚴標準執行。

3.適時地啓用勝訴率較高的訴訟請求。業主與開發商的訴訟中，相對來講，確認合同有效、繼續履行合同、對質量問題進行維修、確認合同條款爲格式條款或者無效條款等訴訟請求難度小一些，靈活運用此類請求完全可以增加勝訴的概率。

（3）訴訟後

1.庭後及時提交代理詞。

代理詞不僅可以將代理意見系統化，而且還可以彌補庭審中的遺漏。一份有理有據的代理詞可以讓承辦法官全面的瞭解案情，清晰的知曉業主方的觀點和依據，甚至可以給法院出具判決提供參考。

2.主動和法官溝通案件情況。

案件都是因爲雙方意見不一致纔會起訴到法院，希望能借助權威機構，做出客觀評判。因此，業主方的意見是否能得到法官的採納，當然需要和法官的溝通。溝通方式可以是電話、系統留言，也可以是郵寄書面資料。一個棘手問題的解決，最少彙集原告、被告、法官三方的意見纔會做出抉擇。

（4）高度重視二審的上訴

1.一審法院受干擾的因素較多。

一審法院地處開發商註冊地或者樓盤所在地，不可避免的會摻雜一些政治、經濟、社會穩定等因素。一審法官受干擾的機會較大，判決結果有時候就會有失偏頗。

2.二審法院對類案處理更爲專業。

二審法院作爲一審法院的上一級法院，管轄範圍較大，不會侷限於一審法院轄區，受干擾的機會較小。另外，二審法院作爲對一審結果不服上訴的管轄法院，爭議焦點明確、類案處理專業，很有可能會糾正一審判決存在的問題。

三、利益最大化與風險最小化的權衡

（一）權衡需要考慮的因素

（1）經濟利益

業主購房無非居住或者投資，無論何種方式，房價的漲跌都會直接影響業主的經濟利益。因此，在出現問題時首先要從經濟角度做一下計算，然後再做出取捨。比如，業主2016年11月份，花費500萬購買上海浦東新區的一套100㎡的房產，約定2018年4月底交房，直到2018年12月31日才交房。這個案件中業主通常會面臨以下2個選擇：

1.繼續履行合同，要求開發商以500萬爲基數按日萬分之一支付逾期交房違約金。計算公式爲：500萬元*日萬分之一*相差天數（2018年5月1日-2018年12月31日共244天）=122000元

2.以逾期交房超過90天約定解除權爲由，單方解除合同，並主張總房款3%的賠償金額。計算公式爲：本金500萬元、賠償金15萬元、90天的逾期交房違約金4.5萬元

提醒讀者注意的是，業主購買的時間節點是上海房價的最高位，假設當時是房價的低位呢？因此，業主還要從房價變動角度做一下計算：

假設房價漲了1倍，那房子目前的價值就是1000萬，作爲業主來講，第1個選擇是利益最大、風險最小的，可以算是最優方案。

假設房價跌了1倍，那房子目前的價值就是250萬，作爲業主來講，第2個選擇可以退回500萬本金、賠償金15萬元、90天的逾期交房違約金4.5萬元共計519.5萬元。和房子目前價值250萬元比較，肯定第2個選擇划算。

但是上述僅僅是我們的理想算法，現實中會出現的問題遠遠超出我們的想想。比如解除合同的訴訟不一定能勝訴、勝訴了款項不一定能執行到位、房錢兩空的風險隨時存在。這就是我們要考慮利益最大化的同時也要把風險降到最低。

（2）風險最小化

1.敗訴、無法執行的法律風險

案情類似的案件，可能存在不同的結果，敗訴的風險都是時刻存在的，而且即使案件勝訴，法院判決能不能得到執行都是不確定的，這在任何一個案件中都要考慮到的因素。

2.政策風險

房產交易作爲關係國計民生的大事，政府部門大力管控，政策方面就有可能發生變化。影響比較深刻的就是國家對於購買酒店式公寓、商住兩用房的政策變化，上海市住建委在2017年1月即開始了對此類“酒店式公寓”的集中核查與清理，期間暫停了此類項目網籤。5個月後的2017年6月，上海市《關於開展商業辦公項目清理整頓工作的意見》（下稱《意見》）正式發佈，明確全面清理整頓“類住宅”項目。《意見》明確，對“已售未交付入住”項目，未來將按照商業辦公房屋功能進行全面整改，由相關部門聯合驗收，不符合商業辦公要求的，不得交付，不得辦理房屋交易登記手續。同時，北京市住建委等部門接連在2017年3月26日、4月18日、4月19日《關於進一步加強商業、辦公類項目管理的公告》、《關於嚴格商業辦公類項目規劃建設行政審批的通知》、《關於進一步加強產業項目管理的通知》對商業辦公地產進行了政策規制，最終直接限制向個人出售。

3.交易雙方自身情況的變化。

交易過程中，買賣雙方的財產、債務、個人徵信、收入等隨時都會發生變化，每一個環節的波動都有可能影響案件的進行，這就需要我們既要防範於未然，又要在出現風險時，及時採取措施將風險降到最低。

（二）常見的訴訟請求對比分析

根據商品房買賣的特殊性，按是否繼續履行合同將常見的訴訟請求分成兩大類：

（1） 繼續履約型

繼續履約型，是繼續履行雙方的買賣合同，開發商交付房屋，業主支付購房款，對於因合同產生的責任，雙方按合同約定和法律規定分別承擔相應的責任。

1. 確認合同有效

是對合同效力做出判斷的請求，通常會用在無法辦理房產過戶手續，但爲了保證自己的權利先確定合同效力，待條件成熟時，再另行主張過戶等請求。通過類似主張，雖然達不到最終的目的，但是可以證明買賣的合法性，再加上房產已經實際交付且業主一直佔有使用，同樣可以達到準物權的效果。具體表述爲：確認雙方2019年X月X日簽訂的《上海市商品房預售合同》有效。

2. 交付房屋

但凡提出這種請求，說明房屋的實物尚未交付，通過訴訟可以督促開發商儘快滿足交付條件辦理交付手續，業主才能達到入住的目的。具體表述爲：被告應於本判決生效之日起10日內將位於上海市XX區XX路XX號房屋交付給原告。

3.逾期交房、逾期辦證違約金

開發商沒有按合同約定的條件和時間交房、辦理產權手續，需要根據合同約定和法律規定承擔支付違約金的法律責任。這種案件相對比較簡單，但是開發商通常會提起違約金過高，要求法院對違約金進行調低的抗辯，比較尷尬的是，開發商的請求往往還會得到法院的支持。具體表述爲：被告本判決生效之日起10日內支付原告逾期交房違約金（該違約金以總房價XXX元爲基數，按每日萬分之X的標準，自XXXX年X月X日計算至實際交付之日止）。

4.辦理過戶手續

法律上來說，在沒有取得不動產證之前，業主還不能算是該房產法律意義上的擁有者。《物權法》第17條“不動產權屬證書是權利人享有該不動產物權的證明。不動產權屬證書記載的事項，應當與不動產登記簿一致；記載不一致的，除有證據證明不動產登記簿確有錯誤外，以不動產登記簿爲準。” 業主購房之後，在具備辦產證的情況下儘快辦理，只有取得房不動產權證後，業主纔對所購房屋擁有了所有權，才能對房屋擁有佔有、使用、收益和處分的權利。

5.修復或者消除房屋存在的質量問題

對於房屋存在的不影響居住的瑕疵，可以要求開發商限期修復，逾期不修復可以自行修復，修復費用由開發商承擔。具體表述爲：判決被告本判決生效之日起10日內修復房屋存在的如下質量問題；或者可表述爲：賠償因修復房屋存在的如下質量問題所花費的費用。判決被告本判決生效之日起10日內消除房屋存在的如下空氣質量問題；或者可表述爲：賠償因消除房屋存在的如下空氣質量問題所花費的費用。

（2）徹底毀約型

徹底毀約型，雙方或者其中一方不再繼續履行合同，根據毀約狀態，各自承擔相應的法律責任。

1.合同不成立

訂立合同的只有一方；訂立的合同並不是當事人意思表示合意之後的結果，沒有形成要約和承諾的一致；合同的客體是不確定的；要式合同中沒有實際履行物的給付；經過批准、登記後才能能成立的合同，但實際並沒有履行批准、登記手續；法律規定或者當事人約定必須採取書面形式訂立，但沒有按照規定或者約定採用書面形式，同時當事人也沒有履行的。

比如，當事人採用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。目前國家對房屋交易實行網籤備案制度，鑑於開發商作爲網上合同備案的實際操作者，不可避免的會出現網上備案但沒有雙方簽字備案文本的情況，這種情況下根本無法證明雙方簽字或者蓋章，合同的效力很難認定爲有效。

2.合同無效

無民事行爲能力人實施的民事法律行爲無效；行爲人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行爲無效；違反法律和行政法規的強制性規定的民事法律行爲無效；違背公序良俗的民事法律行爲無效；行爲人與相對人惡意串通，損害他人合法權益的民事法律行爲無效。另外，實務中還存在合同雖然無效，但是參照有效合同處理的特殊情況。

3.合同撤銷

基於重大誤解實施的民事法律行爲；一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行爲；第三人實施欺詐行爲，使一方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行爲，對方知道或者應當知道該欺詐行爲的；一方或者第三人以脅迫手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行爲；一方利用對方處於危困狀態、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行爲成立時顯失公平的。《合同法》第58條規定：“合同無效或者被撤銷後，因該合同取得的財產，應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。”

4.合同解除

不可抗力；因不可抗力不能履行合同，一方可以解除合同，並根據不可抗力的影響，要求部分或者全部免除責任。先賣後抵押的；一房兩賣的；隱瞞無證售房事實的；隱瞞房屋抵押事實的；隱瞞房屋已出售事實的；隱瞞房屋爲拆遷補償安置房屋事實的；房屋存在嚴重質量問題影響正常居住使用的；房屋主體結構質量不合格的；房屋的產權面積與合同約定面積誤差比絕對值超出3%；過分遲延交付房屋的；過分遲延辦理產權過戶的。