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偷录偷拍取证，合法有效吗？

举报人利诱不等于执法机关利诱取证

黄璞琳

本文主要内容刊于《中国工商报》2012年12月27日商标世界*B3商标法苑版。

《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释〔2002〕21号）第五十七条规定：“下列证据材料不得作为定案依据：……（三）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；……”第五十八条规定：“以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”

该司法解释禁止的“以利诱手段取证”，是指犯意诱发型诱惑取证，是在他人本无违法犯罪意图的情况下，采取以利益诱发他人违法犯罪意图的手段来获取证据。实务中的“陷阱取证”、“钓鱼执法”，多存在以利益诱发他人违法犯罪意图的问题。诱发犯意的陷阱取证方式，突破了法律底线，严重侵害了他人合法权益，所获取的证据材料，属以利诱手段获取的非法无效证据，不得作为定案依据。

不过，向已有违法犯罪意图或行为的人，提供有利于其实施违法犯罪行为的机会或客观条件，而使其违法犯罪行为暴露并固定证据的机会提供型诱惑取证，不存在诱发他人产生犯意的问题，不属司法解释禁止的“以利诱手段取证”，只要未非法使用专用间谍器材，也未侵犯他人隐私等合法权益，所获取的证据材料可作定案依据。

在北大方正公司与高术天力公司等著作权侵权纠纷再审案中，对于 原告北大方正公司涉嫌“陷阱取证”的问题，最高人民法院（2006）民三提字第1号民事判决书指出：“就本案而言，北大方正公司通过公证取证方式，不仅取得了高术天力公司现场安装盗版方正软件的证据，而且获取了其向其他客户销售盗版软件，实施同类授权行为的证据和证据线索，其目的并无不正当性，其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益。加之计算机软件著作权侵权行为具有隐蔽性较强、取证难度大等特点，采取该取证方式，有利于解决此类案件取证难问题，起到威慑和遏制侵权行为的作用，也符合依法加强知识产权保护的法律精神。此外，北大方正公司采取的取证方式亦未侵犯高术公司、高术天力公司的合法权益。北大方正公司、红楼研究所申请再审的理由正当，应予支持。”此案被告实施过同类侵权行为，原告的取证方式并非诱发其犯意，而是提供交易机会，不属犯意诱发型或“利诱式”陷阱取证，而属机会提供型诱惑取证。

JM牌水龙头厂家打假人员，在未发现丙洗浴器材商店销售假冒JM牌水龙头的情况下，主动向丙商店明确提出采购150套低价的假冒JM水龙头，诱使丙商店承诺专门进货，并在约定的3日后验货现场向工商机关举报，由工商机关查获丙商店经销的150套假冒JM水龙头。此情况下，工商机关和举报人应进一步调查取证，核实丙商店是否还向他人销售过假冒JM水龙头，如依法核查丙商店的进货渠道、销售记录等。

如果工商机关、举报人取得证据证明，或者丙商店自己承认之前向他人销售过假冒JM水龙头，则举报人取证方式属机会提供型诱惑取证，而非“利诱式”陷阱取证。如果工商机关、举报人并无证据证明丙商店之前向他人销售过假冒JM水龙头，丙商店坚称自己只购销过此批150套假冒JM水龙头，就不能排除丙商店是受到举报人的利诱才产生销售假冒产品违法意图的可能性，也就不能排除举报人取证方式构成“利诱式”陷阱取证的可能性。

在公民、组织本无违法犯罪意图的情况下，行政机关自己或指使人员，采取以利益诱发他人违法犯罪意图的手段取证，属于法释〔2002〕21号司法解释所禁止的“以利诱手段取证”，所获取的证据材料不能作为证明其行政行为合法合理的依据。但举报人利诱不等于行政机关利诱取证，不影响行政机关据其举报而实施调查取证的合法性正当性。举报人在行政机关不知情的情况下，利诱被举报人实施违法侵权行为，再向行政机关举报的，行政机关并未实施“利诱式”陷阱取证。此情形下行政机关获取的证据，不属法释〔2002〕21号司法解释所禁止的“以利诱手段获取的证据材料”，只要不存在其他合法性或真实性问题，就能用作定案依据。

因此，即使JM牌水龙头厂家打假人员构成“利诱式”陷阱取证，工商机关根据其举报查获丙商店购进的150套假冒JM水龙头，也能用作证明被举报的丙商店实施商标侵权行为的证据。当然，此情形下丙商店实施商标侵权行为，完全是受举报人利诱而产生犯意，举报人存在不当之处，丙商店也未获得非法收益，基于合理行政原则，工商机关对丙商店的商标侵权行为，应依法从轻或减轻处罚，即，依法责令丙商店停止商标侵权行为、没收其购进的150套假冒JM水龙头，但无需给予罚款处罚。此情形下，若举报人代表商标权人请求工商机关，调解处理其与被举报人之间有关调查取证费用负担和侵权赔偿纠纷的，工商机关不应支持举报人的主张。

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