郝川

正當防衛作爲刑法規範中的出罪事由，是關涉公民個人權利和刑法認同的重要理論問題。伴隨着系列指導性案例及《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關於依法適用正當防衛制度的指導意見》（下稱《指導意見》）的出臺，我國司法實務對正當防衛的態度從消極理解轉向積極評價，正當防衛的認定無疑呈現出一種令人欣喜的擴張趨勢。

此次《指導意見》充分吸收刑法學界對正當防衛研究的理論成果，主要從起因要件、時間要件、對象要件、意圖要件和限度要件五個方面對正當防衛條款予以深度解釋，目的在於建立起如同犯罪構成要件般的法律模型以提升正當防衛法律條文的直接觀感。實際上，我國司法實務本就傾向於“貼標籤式”的事實判斷，在刑事個案的裁判中偏愛兼具便捷性和操作性的認定模式，而《指導意見》恰好順應了司法實踐的慣常做法。但是，正當防衛成立要件是司法適用的指引而非全部，既要充分肯定其對於實務人員正確認識正當防衛條款所發揮的積極作用，也需警惕正當防衛司法判斷的教條化與固定化。正當防衛的司法判斷並非生搬硬套的條件比對，也非對涉案防衛者所進行的簡單“資格審查”，裁判者必須設身處地於防衛者所面臨的現實情境之中，目光在侵害者和防衛者之間不斷流轉，通過一種整體性的思維模式與判斷方法對防衛行爲的正當性進行判斷。

正確認識涉正當防衛案件中侵害者與防衛者的必然聯繫

一方面，正當防衛的本質決定了對正當防衛的判斷需同時兼顧防衛者與侵害者。正當防衛的成立要件看似是對當事人能否發動正當防衛的“資格審查”，但僅關注於防衛者的做法與正當防衛的基本理念背道而馳。正當防衛本質上是一種互動型的出罪事由，正當防衛是侵害者與防衛者共同作用力的結果，如若沒有現實存在的不法侵害，單純的加害行爲將受到刑法規範的否定評價。不法侵害的存在是防衛權成立的先決條件，故對正當防衛的判斷無法割裂侵害者與防衛者的密切聯繫。在具體個案中，倘若忽視侵害者及侵害行爲對防衛者造成的影響，則必然使正當防衛的司法認定出現偏誤。

另一方面，防衛者與侵害者的辯證關係直接影響正當防衛的成立與否。過往司法實踐中，防衛行爲的強度和結果在正當防衛的認定中具有決定性的影響作用，與侵害者相關的部分事實因素卻未能走入裁判者的審查視野中。正當防衛制度是刑法規範基於公平正義理念在防衛者與侵害者之間進行的一種平衡，以期最大限度地實現刑法解釋與民衆道德情感的協調與融合。在處理具體案件時，裁判者容易忽視侵害行爲與防衛行爲的辯證關係，不當放大個體事實因素對正當防衛判斷的影響力。尤其在侵害者死亡或防衛者激烈反擊的案件中，異常事實因素的出現往往直接阻斷了正當防衛的成立。例如：在“鄧玉嬌案”中，鄧玉嬌在遭受鄧某、黃某二人的不法侵害後實施反擊行爲，造成了一死一傷的防衛後果。倘若完全將目光聚焦於鄧玉嬌反擊行爲所造成的死傷結果，本案裁判則不免落入“唯結果論”的窠臼之中，而唯有將防衛行爲與不法侵害相聯繫，才能對鄧玉嬌的行爲進行定性。因此，在檢驗行爲正當性的過程中，司法人員必須充分結合侵害者的不法行爲對防衛行爲進行整體性評價，才能得出契合案件實情的裁判結果。

綜上，防衛行爲的正當性實際上取決於反擊行爲與侵害行爲的相當性判斷。雖然在正當防衛理論中二者的密切聯繫成爲普遍常識，但卻在司法實務的裁判中容易遭到忽視。除了將司法實務中長期存在的“唯結果論”傾向歸因於結果無價值在我國理論界的強勢興起外，還應注意到：司法機關在認定正當防衛時不當割裂不法侵害和防衛行爲的緊密關係，而僅通過考察防衛行爲或不法侵害單個方面便直接對防衛行爲的性質作出裁判。在被侵害者的反擊行爲系制止不法之必要時，法規範不應對這樣的防衛行爲施加任何束縛。

正當防衛的判斷應“重整體評價，輕要件判斷”

其一，正當防衛的判斷需具備“逆構成要件”思維。正當防衛的成立與犯罪構成的判斷存在區別：根據罪刑法定原則的要求，入罪必須將案件事實涵攝於構成要件之中，以確定行爲是否構成犯罪；而對行爲正當性的考察追求對案件事實的整體把握，僅靠抽象的成立要件容易侷限裁判者的判斷思維，無法使其對案件事實產生充分認知。因此，司法實務不應將理論通說的成立要件奉爲圭臬，而應保持正當防衛成立要件的開放性，盡力運用多元化的信息載體對案件事實進行還原，通過社會一般人的視角設身處地地考察防衛行爲的正當性，並以此作出符合自身理性的公正裁判。

其二，細節事實往往成爲決定防衛行爲性質的關鍵因素。在涉正當防衛案件中，防衛人的主觀意識與客觀行爲受到多方因素的影響，這些事實因素有時無法在成立要件中得到充分展示。我國司法機關在判斷正當防衛案件時習慣性地將成立要件語義範圍外的事實情節予以排除，忽視了個別細節對防衛者或防衛行爲所造成的重大影響。事實上，靜態組合的成立要件儘管更具操作性，但卻因過於封閉而阻礙了法官對案件事實的全面認知與充分評價，使行爲違法性的檢驗和論證變得困難。成立要件是人造的技術方法，單純通過人造概念去解釋自然狀態下的本能反應是遠遠不夠的，樸素的自然權利觀和基本的正義理念在正當防衛的判斷中需發揮重要作用。

其三，正當防衛判斷的關鍵在於情景式的現場還原，而非條件解構般的事後推斷。司法裁判者在處理正當防衛案件時，需在方法論層面徹底填堵“唯結果論”的存在空間，明確正當防衛成立要件的導向性作用，通過整體性的判斷方法認定正當防衛的成立與否。

以“於海明案”爲例，於海明的反擊行爲在事實層面由數行爲構成，劉海龍在擊打過程中長刀甩脫，於海明先是奪起長刀對劉海龍進行反擊，在7秒內連續砍刺劉海龍。劉海龍受傷後跑向寶馬轎車，於海明再次甩出長刀，後又撿起長刀繼續追砍。在劉海龍受傷跑向寶馬轎車過程中於海明的追砍行爲成爲司法認定的難點，實務界和理論界爭議的焦點在於：於海明奪刀進行反擊導致劉海龍第一次倒地時，不法侵害是否已經結束？筆者認爲，不能簡單通過事實描述對不法侵害的持續時間進行判斷，儘管於海明奪刀並砍擊劉海龍的短暫時點內，其在雙方力量對比中佔據優勢地位，但正當防衛所面對的並非一個陡然出現的不法侵害，現實存在的不法侵害同樣不應理解爲一個時點，而是一個過程。以一個社會一般人的視角設身處地於本案中，案發伊始劉海龍回車取刀砍擊行爲具有重大法益侵害的風險，故其在受傷後再次跑向轎車的行爲無疑讓當事人深感法益侵害的危險再次陡然上升。在這樣的情境下，對防衛時間的考察倘若僅參照於不法侵害的持續時間將變得毫無意義，個案中不法侵害的強度、侵害者與危險源的關聯（如於海明防衛案中劉海龍再次跑向轎車的行爲）等複雜交織的事實因素都將影響防衛者對不法侵害現實性的認知。刑法規範必須允許防衛人在緊急狀態下對侵害事實一定程度的誤判，進而承認防衛時間和防衛空間之擴張的合理性。最高檢在釋明於海明案時同樣側重對防衛人利益的保護，充分肯定了整體判斷和情景分析的重要作用。

綜上所述，時代的發展往往伴隨着社會的變遷，不同社會背景下的國家和公民賦予正當防衛制度不盡相同的期望。然而，來自任何單一因素認定正當防衛，都具有片面性，這種從局部而不是整體角度給正當防衛定位的做法，會嚴重壓縮正當防衛的成立空間，這對於正當防衛司法實踐而言將是災難性的。

(作者分別爲西南大學法學院教授、碩士研究生）

來源：檢察日報