一文講透“售後包租”類商鋪的所有風險及維權方法

最近我所—北京京雲律師事務所接到一個諮詢，業主張先生來律所諮詢 “售後包租”法律問題。

他的情況是這樣的：2017年張先生在崑山與某置業有限公司簽訂商鋪買賣合同並簽訂售後委託租賃的12年的返租合同。開發商承諾購買該商鋪後開發商負責統一裝修，找商家入住、對外出租等一切事宜。前三年的租金由開發商收取後進行商場的前期運營、建設及維護工作，後9年的租金根據約定全部分給產權人。

如果能按照合同的約定實施，這當然是一筆很不錯的買賣。於是很多人紛紛購買該商鋪，有的全款有的貸款。

按照合同約定，本應2017年年中交房，但是已經過了整整一年時間，該商鋪仍然處於毛坯狀態。很多貸款業主並沒有交房，當然，“返租”更沒有履行。所有業主都遭受了不同程度的損失。

那麼，什麼是“售後包租”呢？售後包租面臨哪些風險？想投資“售後包租”該如何規避這些風險？

一、什麼是售後包租？

商鋪售後包租，是指擁有商鋪權利（包括所有權或使用權）的主體，在出售商鋪產權或使用權時與買受人約定，出售後的一定年限內，由出售人以受託經營或代理出租的方式進行包租，以包租期間的部分租金或返利預先衝抵部分售房價款，或每年支付一定比率回報。售後包租有多種形式，包括返租回報、帶租約銷售、利潤共享、保底分紅等等，但其共同點是都以承諾一定比例的租金回報的方式吸引買家入場。

像現在市場上宣傳的，“五年包租，租金回報24%”“十年包租，年回報9%”“一鋪何止養三代”……這些都是 “售後返租”的廣告。

二、售後包租存在哪些風險？

看上去像是“天上掉餡餅”的美事怎麼就能砸到自己腦袋上呢？仔細想想，這裏面是存在很大風險的。

目前國內“售後包租”表面上是開發商以高回報、低風險的承諾促銷商鋪或商品房，從而加快資金的回籠。而實質卻是開發商用這種看上去收益很高的方式快速套取現金的一種財務技巧。

性質嚴重的售後包租可能構成非法吸收公衆存款罪。

最高人民法院《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條第（一）款規定：“不具有房產銷售的真實內容或者不以房產銷售爲主要目的，以返本銷售、售後包租、約定回購、銷售房產份額等方式非法吸收資金的，將以非法吸收公衆存款罪定罪處罰。”其中，“不具有房產銷售的真實內容”、“不以房產銷售爲主要目的”爲觸犯該罪名的核心構成要件。若開發商與購房人之間不存在真實房屋產權交易，或者開發商明顯以融資爲目的而非銷售房產爲目的進行售後包租的，存在被認定爲刑事犯罪的風險。

三、售後包租類的商品房通常發生的問題

1.合同訂立時開發商未取得房屋預售許可證或房屋未竣工、無法竣工驗收的合同風險。

投資者一旦發現開發商未取得房屋預售許可證或發現存在房屋未竣工、無法竣工驗收的可能性，應當提高警惕，切勿在高回報的誘惑下籤訂購買合同。

2.售價虛高，回報落空。開發商在“售後包租”過程中抬高售價，用高額返回租金吸引投資者，但一旦開發商破產或者出現資金問題，其返租承諾或回報率可能無法實現，投資者預期租金收益很難保證，可能蒙受重大經濟損失。

3.資金挪用。一般由於開發商資金緊張，才採用包租套現開發模式，一旦融資成功，可能並不真正用到開發的房產上，而是挪做他用。作爲投資人，將要面臨由此而產生的諸如開發商出現資金斷鏈不能如期交房，甚至造成爛尾工程，甚或是捲款而去的法律風險。

4.售後包租行爲可能被定性爲非法集資，導致合同無效的風險。

個人或者房地產開發商，以虛構的商業地產項目或者以實際已無法完成的項目爲幌子，以返本銷售、售後包租、約定回購、銷售房產份額等方式非法吸收資金的。此時，由於並不存在真實的商業地產項目或者由於開發商的經營狀況惡化而使項目無法完成，進而使合同中約定的產權取得、租賃等合同目的無法實現，那麼合同中約定的“高額回報”就成犯罪手段，因此通常會被認定爲非法集資行爲。

5.租金水平變化導致的購房者違約的風險。由於售後包租模式中，約定的租賃合同期限一般較長，並且對租金的約定明確並且穩定，並未隨着市場經濟的變化而變化。但是隨着時間的延長，商業地產的租金一般會發生較大的變動，如果租金增長過快，那麼購房者勢必將要權衡履約和違約的成本大小，如果違約的損失小於實際租金收益的話，那麼購房者很可能要求解除包租合同，收回房屋而另行尋租。由於商業地產項目的購房者數量較多，一旦出現購房者羣體違約現象的話，將對開發商的資金及經營情況造成巨大的影響。

6.開發商或經營者破產的風險。此類開發商或經營者由於資金體外循環多，如某一地出現難以克服的問題，有可能會爲脫身而尋求主動破產，將矛盾轉給當地政府和社會。由於該種企業在清算中因賬目混亂，可能連審計都不一定能理得清頭緒，故民事責任方面對責任人的追責異常困難，與業主的情緒和想象間存在嚴重的差距。

7.經營風險。衆所周知，“售後包租”多出現在商業地產的開發銷售中，住宅可以轉手賣掉，但是經營失敗後的產權商鋪便會無人接盤。一旦經營出現了問題，開發商早已套現並獲取了豐厚的利潤，經營者也可以臨時退租，最終的風險將會留給商業地產的產權人承擔。

8.市場、政策風險。當包租房過多，超出市場需求時，勢必導致收益減少;政府政策變化也會帶來風險，如銀行利率的調整，如果利率調高會直接造成購房人按揭還款壓力增大。

9.合同風險。中介公司或租賃公司不履行包租協議也是售後包租一大風險，這種風險主要是由於投資人對違約責任沒有約定或約定責任太小，使其違約成本太低造成的。

四、專業律師針對性分析真實案例

回到本案中業主張先生是典型的受開發商“售後包租”承諾的誘騙，最終因開發商履行不能導致損失慘重。但我們詳細分析了張先生與開發商簽訂的《商品房購銷合同》，就目前張先生合同履行的狀態發現還有很大的轉機，可以挽回張先生的損失。下面根據《商品房購銷合同》提出幾點可行性的建議：

1.開發商逾期交房問題

根據《商品房購銷合同》第九條第二款約定出賣人逾期超過30日，買受人有權解除合同，買受人解除合同的，出賣人應當自買受人解除合同通知到達之日起20天內退還全部已付款，並按買受人累計已付款的1％向買受人支付違約金。買受人要求繼續履行合同的，合同繼續履行，自本合同第八條規定的最後交付期限的第二天起至實際交付之日止，出賣人按日向買受人支付已交付房價款萬分之（該比率應不小於第（1）項中的比率）的違約金。

該約定規定了開發商延期交房30日以上者則業主有權要求解除合同，並主張違約金。閱讀《商品房購銷合同》與《商鋪委託經營管理合同》後，大家或大多業主對該條款大家都會有疑問：

1）已經簽署了《商鋪委託經營管理合同》就不存在實際交房問題，開發商會主張已經實際交房，現在雙方履行的是《商鋪委託經營管理合同》。

北京京雲律師事務所認爲：根據《商品房購銷合同》第十一條交接商品房達到交付使用條件後，出賣人應當書面通知買受人辦理交付手續。雙方進行驗收交接時，出賣人應當出示本合同第八條規定的證明文件，並簽署房屋交接單。所購商品房爲住宅的，出賣人還需提供《住宅質量保證書》和《住宅使用說明書》。出賣人不出示證明文件或出示證明文件不齊全，買受人有權拒絕交接，由此產生的延期交房責任由出賣人承擔。

《合同補充協議》第六條採取銀行按揭付款方式的，必須由出賣人代辦房產權證。如買受人採取一次性支付辦理房屋交房手續；買受人委託出賣人辦理房產權證的，簽署《房屋交接單》，繳納維修基金和辦證預交費用，並已提供辦證所需全部材料後，方視爲買受人履行了辦理房屋交付手續。

根據《商品房購銷合同》第十一條規定，雖然約定了返租協議，但是根據購銷合同規定開發商依然有交房的義務，且交房時必須出具《住宅質量保證書》和《住宅使用說明書》。

對於業主張先生這類選擇銀行按揭付款方式的業主，張先生只繳納了2萬元的辦證預交費用。但根據《合同補償協議》第六條約定張先生必須在簽訂房屋交接單》，繳納維修基金和辦證預交費用後視爲完成了交房手續。

因此，我們可以主張開發商未實際交房，且已超過30日，業主是有權主張退房以及延期違約金。

2）第二個疑問是《商品房購銷合同》第九條第二款約定的業主選擇退房後的違約金爲買受人累計已付款的1％向買受人支付違約金。

張先生已繳納24萬首付款，根據合同約定，開發商延期一年交房現違約金爲2400元。

北京京雲律師事務所認爲：該條款對開發商違約約定過於偏低，根據法院指導口徑以及真實案例指導，在開發商違約金約定過低的情況下，業主可向開發商主張同地段同期房屋租金作爲開發商違約金賠償。