原標題：犯罪是什麼——客觀主義pk主觀主義|法納刑辯

犯罪是什麼——客觀主義pk主觀主義

有人說，刑法學派的對立，最繞不開的戰場就是客觀主義與主觀主義的對立，而這場延續至今的pk要回答的是刑法學的核心問題之一：犯罪是什麼？

基本主張

舊派刑法學的主流派認爲，刑法是事後抑制的法律，應當儘量避免事前的管制。因此，在犯罪構成要件上，首先重視客觀行爲，以客觀行爲作爲處罰的依據，以此形成了“客觀主義”。“客觀主義不僅重視犯人要堅決犯罪的決心，而且重視犯人通過他的具體行動給現實造成的危害，也就是說，重視犯人“做了什麼”，把客觀上發生的實際危害看作是犯罪的基本要件，認爲刑罰必須和這個客觀上的實際危害相稱。（引自【日】藤木英雄《刑法上的學派對立：舊派和新派、客觀主義和主觀主義》，《環球法律評論》1980年01期，第13-18頁。原文爲【日】《法學家》雜誌增刊：《刑法的爭論點》1977年11月，郭布、羅潤麒譯，潘漢典校）

客觀主義的代表人物是費爾巴哈，不過新派的李斯特在犯罪論體系上卻例外地站在了客觀主義的立場上。二者的區別是，費爾巴哈的客觀說要求“客觀上具有危險性”，被稱爲是“客觀危險說”；李斯特的客觀說要求“可能出現侵害結果的狀態”，被稱爲是“具體危險說”。

新派刑法學注重對犯罪人的研究，他們認爲，刑法應注重對事前的控制，注重懲罰人的主觀惡意。人的危險性格是懲罰的關鍵，而行爲不過是內心惡意的外在表現。因此，刑罰必須和犯罪人的意志和惡性程度相稱，即不問犯人“做了什麼”，而是把“存在多少危險性”當作衡量罪和刑的尺度而加以重視。

主觀主義的代表人物是德國學者馮·布里，他是在1872年起，通過發表了一系列論文之後，成爲了主觀主義的創始人（注：很遺憾，作者未能在國內的公開網絡上找到關於馮·布里大神的生平資料）

當然，無論是客觀主義還是主觀主義，都是在堅持主客觀相統一的犯罪構成要件基礎上進行討論，與“客觀歸罪”、“主觀歸罪”有着本質上的區別：客觀歸罪或主觀歸罪都意在只需要確認其中之一項，行爲或行爲人的主觀惡性即可定罪處罰，而客觀主義和主觀主義是指在評價完主客觀統一之後（定罪部分）再決定是否應當處罰（量刑部分）。

二者在犯罪論和刑罰論等其他方面的理論主張，可詳見下圖。

不能犯與未遂犯

客觀主義和主觀主義的戰火直接影響的是對未遂犯和不能犯的處理，有着截然不同的結果，具體表現就是一國的刑法體系中是否認可不能犯。客觀主義認爲，不能犯是存在的，並且可以區分爲手段不能犯和客體不能犯，並進一步劃分爲絕對不能犯和相對不能犯；主觀主義完全排斥不能犯的存在，認爲只有迷信犯纔不需要進行處罰，除此之外，都應按照未遂犯進行處理。

如果行爲所使用的手段和攻擊的客體不可能達到目的，那就是絕對不能犯，對於絕對不能犯，不應當進行處罰；如果手段或客體在一般情況下可以達到目的，但在特殊情況下沒有達到目的的，那就是相對不能犯，即爲未遂犯，應當進行處罰。

理論的爭議會直接反映到法律規範的制定中，這一點在我國刑法體系上也有明顯的體現。根據張明楷教授的觀點，我國的刑法思維，經歷了從主觀主義過渡到不完全的客觀主義的轉變。

比如我國自79年刑法至今，在規定犯罪預備和犯罪未遂時，體現了更加註重行爲人的主觀惡性的傾向，如第19條的“爲了犯罪，準備工具、製造條件的，是犯罪預備。對於預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。”以及第20條的“已經着手實行犯罪，由於犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂的。對於未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。”可以看出，我國刑法體系中，不承認不能犯的存在。

而在理論通說中，也同樣認爲，我國刑法是傾向於主觀主義的。比如，著名的司法考試題目：“甲欲毒死乙，誤將白糖當做砒霜而放入乙要喫的食物裏，乙喫了之後平安無事。問甲是否應負刑事責任？”（案例引自張明楷《新刑法與客觀主義》，《法學研究》1997年06期，第93-105頁）如果是按照客觀主義的觀點，甲構成不能犯，不負刑事責任；按照主觀主義的觀點，甲構成故意殺人罪（未遂），應負刑事責任，但可以從輕、減輕處罰。

這樣的理論分歧就會導致一個案件在定罪上出現不同的結果。

但在97年刑法以後，雖然總則關於未遂犯的規定沒變，但在具體的分則條文中，愈加表現出客觀主義的影子。比如“新刑法將原來的一個罪分解爲許多具體的犯罪，對一些新類型犯罪的構成要件作了具體規定，對法定刑升格的條件作了具體規定，法定刑的幅度進一步縮小，一些刑罰制度的適用條件更爲具體，這種具體規定正是客觀主義理論所讚賞的。”（引自張明楷《新刑法與客觀主義》，《法學研究》1997年06期，第93-105頁）

但是，令我國學者們不滿的是，主觀主義在我國的實務應用中仍然存在打擊範圍過大的危害。比如劉豔紅教授在其《刑法主觀主義原則：文化成因、現實體現與具體危害》一文中所引用的案例肖某投寄虛假炭疽桿菌案，該案是中國首例投遞虛假炭疽桿菌郵件案。根據網上公開的案例詳情如下：

“2001年10月間，被告人肖某通過新聞報道得知炭疽桿菌是一種白色粉末狀的病菌，國外已經發生因接觸夾有炭疽桿菌的郵件而致人死亡的事件，遂以爲社會公衆對收到類似的郵件會產生恐慌心理。

同年10月18日，肖某將家中粉末狀的食品乾燥劑裝入兩隻信封內，在收件人一欄寫上了‘上海市政府’和‘東方路2000號’（東方電視臺）後，乘車至上海市閔行區的莘莊鎮，將上述信件分別郵寄給市人民政府某領導人和東方電視臺新聞中心陳某。

同年10月19日、20日，上海市人民政府信訪辦公室工作人員陸某等人及東方電視臺陳某在拆閱上述兩封夾帶白色粉末的信件後，造成精神上的高度緊張，同時引起周圍人們的恐慌。相關部門採取大量措施後，逐漸消除了人們的恐慌心理。”

後上海市中級人民法院於同年12月18日以危險方法危害公共安全罪判處肖某有期徒刑四年。而在同年12月19日，刑法修正案（三）出臺，其中增設了一個罪名：投放虛假危險物質罪。

這個做法，被指責爲是刑法主觀主義的貫徹和體現，甚至有類推的嫌疑：對客觀上不能造成現實危害、實際未發生侵害法益結果的行爲，而僅僅是行爲人主觀上具有危害的故意、並實施了相應的具體行爲，認爲是犯罪。

時至今日，在實務案例中，也大多秉持着主觀主義的觀念。尤其是針對毒品類犯罪，即使承認不能犯，也是有限的，最終都按照未遂來進行處理。

比如（2015）晉刑初字第227號案例中，被告人鄭某爲獲取非法利益，以人民幣150元向一名外號叫“四川”（另案處理）的男子購買兩小袋毛重共約1.6克的毒品“冰毒”。

被告人鄭某經事先聯繫，在福州市臺江區福建省交通規劃設計院門口，將兩小袋毛重共約1.6克的毒品“冰毒”，以400元的價格賣給買毒人員高某，交易成功後被公安機關抓獲。民警當場從鄭某身上提取到毒資400元，從高某身上提取到兩小袋毛重共約1.6克的毒品“冰毒”，被告人鄭某對其販賣毒品“冰毒”的事實供認不諱。該兩小袋淨重1.3克的毒品“冰毒”經福州市公安局刑事科學技術研究所鑑定，均未檢出甲基苯丙胺成分。

在該案的判決理由中，法院認爲，被告人鄭某因意志以外的原因，不知是假毒品而當作毒品販賣獲利，屬對象不能犯，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯從輕處罰。最終判刑六個月有期徒刑。

結語

德國在刑法學派之爭上不僅貢獻了人頭，也貢獻了極具價值的思想觀點，但在立法體系上卻與我們呈現出相反的特點，是由客觀主義到主觀主義的轉變。而其關於客觀主義與主觀主義的戰火，也在李斯特與其勁敵相繼去世後逐漸消亡。但在我國屬於剛剛興起的學派之爭，持續時間尚短，尤以21世紀之初的交鋒最爲激烈。

無論如何，我國對於客觀主義與主觀主義的探討仍未停止，看官們認爲，我國應當以何種觀點構建或重塑我國的現行刑法體系呢？二者是否有可融合之處呢？歡迎大家探討。