原標題：從司法案例看期待可能性理論的實踐運用

從司法案例看期待可能性理論的實踐運用

期待可能性理論最早來源於德國法院1897年的“癖馬案”。在三階層犯罪構成體系中，期待可能性是有責性層面的判斷內容。所謂期待可能性，是指根據行爲時的具體情況，能夠期待行爲人不實施違法行爲而實施合法行爲的情形。

“法不強人所難”這句法諺中便蘊藏着期待可能性理論的思想，只有當一個人具有期待可能性時，才能對其加以非難，否則，如果行爲人在行爲時無法期待其實施合法行爲，便不得對其加以非難。

實際上，我國刑法中是存在期待可能性的相關規定的，如刑法第28條對脅從犯減輕或免處處罰的規定，其根據即是行爲人的期待可能性降低；

再如掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪等罪名，一般都將基本犯排除在犯罪主體之外，原因同樣是基本犯實施後續銷贓等行爲不具有期待可能性。

然而，我國刑法至今並未明確規定期待可能性理論，行爲人在行爲時是否具有期待可能性，一般由法官根據當時具體情況加以判斷。但期待可能性目前在司法實踐中的運用並不常見，筆者通過Alpha數據庫檢索發現，法院觀點內容中包含“期待可能性”理論的案例僅88件，現選取部分案例展示如下：

一、電動自行車並不屬於法定的“機動車”種類，因缺乏期待可能性，對駕駛電動自行車導致交通事故的行爲人不應認定爲“無證駕駛機動車”

案號：（2016）粵1972刑初677號

基本案情：2015年9月27日18時許，被告人李某某和乘客被害人許某某在東莞市長安鎮沙頭社區百川網吧十字路口約定，由李某某駕駛一輛二輪電動自行車搭載許去往凱天萊酒店，並收取五元的費用。

後被害人許某某雙腿朝左側坐在電動車上，當行駛至靖海西路勝百吉鞋廠路段時，許某某從電動自行車後座跌落受傷。經鑑定，被害人許某某的損傷爲重傷二級。

裁判要旨：刑事裁判應遵循罪刑法定原則，不得任意擴大入罪的範圍，而將超標電動車推定爲機動車並追究相關行爲人交通肇事罪的刑事責任無疑違背了該原則。

此外，在目前國家對電動車的生產標準及管理尚且不完善、不到位的背景下，卻要求普通的消費者去承擔不可預見的法律風險，明顯缺乏期待可能性，不符合法治精神。

目前我國法律及司法解釋對於超標電動車是否屬於機動車並無明確規定，不應將超標電動車推定爲駕駛類犯罪中的機動車，被告人李某某的行爲不構成交通肇事罪，應構成過失致人重傷罪。

二、爲自己的犯罪毀滅罪證的行爲不存在期待可能性，故不成立幫助毀滅證據罪

案號：（2019）桂11刑終48號

基本案情：被告人楊飛、唐球寶、楊谷雲攜帶手槍將楊某1綁上一輛麪包車，並進行矇眼、捆綁。後將楊某1的蘋果手機一部、項鍊一條、LV包及包內物品、現金400多元等搶走，將楊某1手機微信裏面的11490元轉進一個戶名爲陳白萱，尾號爲57174的農業銀行賬號內。

在綁架過程中，向楊某1索要財物，並通過楊某1的朋友李某轉賬3萬元至上述楊飛提供的賬號內。之後，被告人楊飛與楊谷雲將綁架楊某1時使用的一支手槍等物品放置到位於富川瑤族自治縣的楊谷雲家中。

裁判要旨：因幫助毀滅證據罪應當指的是行爲人幫助當事人毀滅證據，而不是當事人爲自己的罪行毀滅證據。楊谷雲參與了綁架犯罪，其爲自己的犯罪而毀滅罪證的行爲不存在期待可能性，故其轉移綁架作案使用的槍支不會構成幫助毀滅證據罪。

三、犯罪後抗拒抓捕的行爲缺乏期待可能性，不單獨作爲妨害公務罪處理，僅作爲量刑情節予以評價

案號：（2019）遼12刑終2號

基本案情：被告人孫忠德在居民區內以潑灑汽油引燃目的物的方式放火，方正縣公安局天門派出所民警及消防隊工作人員接到報案後趕到現場，在勸阻孫忠德放棄犯罪行爲未果後，欲跳進院門進行緊急處置時，孫忠德將汽油潑灑在其家木質院門上並用打火機點燃，以阻止民警進入院內。

隨後，孫獨自返回屋內並將房門掛上。院門火勢撲滅後，民警翻越板杖進入院內，破窗準備進入室內對孫實施抓捕時，孫某丙又將廚房內的玉米秸稈點燃，民警隨即破門進入室內實施抓捕，孫忠德持菜刀抗拒抓捕，消防人員用高壓水槍將孫擊倒後抓獲。

裁判要旨：公安機關在對其實施抓捕過程中，孫忠德手持兇器拒捕，符合犯罪人犯罪後逃避法律制裁的心理狀態，對孫忠德拒捕的行爲缺乏期待可能性，且未造成人員輕傷及以上後果，不作爲犯罪評價，該情節僅作爲對其量刑情節予以評價。

四、受其他單位領導的公司負責人對領導單位的違法行爲未予制止，因不具有期待可能性，不成立濫用職權罪

案號：（2017）蘇0722刑初655號

基本案情：被告人劉西敏於2011年5月至2013年2月、2014年4月至2015年5月間，擔任東海縣國土資源局雙店國土所所長，明知法律規定不得倒賣採礦權，仍然參與龍翔公司倒賣採礦權牟利的活動。

裁判要旨：公訴機關指控被告人劉西敏在擔任雙店國土所所長期間，明知法律規定不得倒賣採礦權，仍然參與龍翔公司倒賣採礦權牟利的活動。

根據本案查明的事實，雙店國土所在實際工作中接受東海縣國土局和東海縣雙店鎮人民政府的雙重領導，龍翔公司系雙店鎮政府設立的公司，鎮政府工作人員擔任法定代表人，雖然被告人劉西敏參加了該公司倒賣採礦權牟利的行爲，但根據實際情況，讓作爲接受領導的雙店國土所負責人劉西敏拒絕參加雙店涉案礦產權相關活動或提出沒收龍翔公司採礦權等建議不具有現實期待可能性,故公訴機關指控被告人劉西敏該情節本院不予支持。

五、犯罪後致使他人到公安機關做虛假陳述頂替同案犯、以使自己和同案犯逃避法律追究的行爲缺乏期待可能性，不成立包庇罪

案號：（2017）蘇0324刑初497號

基本案情：被告人吳限明知被告人李自友、代濤對外虛開增值稅專用發票，仍幫助李自友、代濤代理“公司”賬目，代理報稅、抵扣，代爲申領增值稅專用發票並按照李自友的安排向買票公司開具、寄送增值稅專用發票。

2016年7月，被告人吳限明知被告人李自友因涉嫌犯罪被睢寧縣公安局調查，爲幫助被告人李自友逃避法律追究，指使被告人趙洪軍作虛假證明爲被告人李自友頂罪。

後被告人趙洪軍至睢寧縣公安局作虛假供述，稱自己系睢寧夏木紡織有限公司的實際經營人並具體實施對外虛開增值稅專用發票的事實，嚴重干擾司法機關的正常活動。

裁判要旨：被告人吳限作爲被告人李自友等人虛開增值稅專用發票的同案犯，與被告人李自友等人系共同犯罪，其指使被告人趙洪軍頂替被告人李自友到公安機關做虛假陳述，其目的不只是作假證明包庇被告人李自友，而是爲了掩蓋其所代賬的六家公司對外虛開增值稅專用發票的犯罪事實，其真實目的仍然是爲了掩蓋其參與他人對外虛開增值稅專用發票的犯罪行爲。

因此，本院認爲，共同犯罪人在作案時互相配合、互相支持，是一個統一的整體，作案後採取手段不被司法機關所發現也符合共同犯罪人的整體利益，故被告人吳限作爲被告人李自友等人虛開增值稅專用發票的共同犯罪人，其指使他人頂替同案犯到公安機關作虛假陳述，意圖掩蓋犯罪事實，使自己及同案犯逃避法律追究的行爲，因缺乏期待可能性，不宜以包庇罪追究其刑事責任。

六、犯罪後教唆他人向公安機關作出虛假證言的行爲缺乏期待可能性，不成立妨害作證罪

案號：（2019）吉0721刑初136號

基本案情：2012年8月26日，被告人許萬武與前郭縣長龍鄉大窪村民委員會經協商一致，自2013年1月1日起承包經營該村涉案林地（9林班54小班，面積24.984畝，果樹經濟林，承包期限30年）。

許萬武經營期間未栽種果樹，而是未經批准種植農作物花生，致使涉案林地原有植被及林業種植條件遭到嚴重毀壞。

2019年1月，公安機關接到舉報並對被告人許萬武開展初查，許萬武爲逃避刑事追究，謊稱涉案林地系由其與親屬許某、邵某、姜某平均承包，並與上述三人簽署虛假林地轉讓合同，上述三人爲包庇許萬武，按其教唆向公安機關提供了虛假證言。

2019年4月23日，許萬武將涉案林地退耕還林後，到公安機關主動投案，並對其犯罪事實供認不諱。

裁判要旨：關於公訴機關指控被告人許萬武犯妨害作證罪，經查，被告人犯罪以後爲逃避刑事責任，故意向公安機關提供虛假合同並教唆他人爲其向公安機關作出虛假證言，客觀方面的確實施了妨害司法的行爲，但這種行爲對其本人來說欠缺期待可能性，根據刑法理論，主觀方面存在責任阻卻事由，所以公訴機關該項指控不成立，本院不予支持。

七、窩藏、包庇近親屬的行爲因期待可能性降

，可以酌情從輕處罰

案號：（2019）吉0721刑初333號

基本案情：2018年底，被告人初明得知其父親初某被公安機關列爲網上逃犯，爲了幫助其父逃避公安機關抓捕，被告人初明駕駛車輛將初某送至長嶺縣其舅舅安某家中居住多日。

2019年1月，被告人初明又將其父初某接到自己家中居住。2019年1月24日，被告人初明被公安機關抓獲。

裁判要旨：被告人無前科劣跡，系初犯、偶犯，且窩藏的是其父親，期待可能性降低，可以酌情從輕處罰。

八、因治病急需而實施詐騙行爲，因期待可能性降低，可從輕處罰

案號：（2018）黑7104刑初79號

基本案情：2008年至2015年間，被告人張立豔未按醫療保險相關規定到定點醫療機構或定點藥店購買，而是從私人手中以低價購買抗排異藥品，併購買僞造的首都醫科大學附屬友誼醫院門診收費專用收據15份，先後12次在哈爾濱鐵路局齊齊哈爾醫療保險分中心報銷，報銷後獲得醫療保險基金共計人民幣304949.84元。

贓款被張立豔用於購買藥品及治療。被告人張立豔於2017年6月6日主動到公安機關投案，如實供述了自己的犯罪事實。另查明，被告人張立豔還患有丙型肝炎、腎臟貧血、心臟衰竭、繼發甲狀旁腺機能亢進等慢性疾病，需持續治療、用藥。

裁判要旨：張立豔及其辯護人向法庭舉示了大量證據，但未能完全證明自己的家庭總資產低於醫療支出，尚無法得出其不違法就危及生命的唯一結論。但張立豔屬於因治病急需而詐騙，屬“期待可能性”降低的情形，故可對其依法從輕處罰。

九、因非法吸收公衆存款行爲所產生的會計憑證，非相關法律、法規規定的應予以保存的會計憑證，要求被告人將其保存不具有期待可能性，不構成故意銷燬會計憑證罪

案號：（2017）雲2628刑初17號

基本案情：2013年7月31日，被告人潘平註冊成立富寧縣鴻騰經濟信息諮詢服務有限公司（簡稱鴻騰公司），經營範圍爲信息諮詢服務、項目投資，公司成立後至案發期間，潘平以出具借條的形式，並許以月息4分至1角的高某1回報，通過口口相傳的方式向社會公衆吸收資金，先後收取了馬某5、張某6等379人的資金。經鑑定，潘平涉案本金6592.5O萬元。

其中：344個投資人證據相互驗證一致的涉案資金6079.5O萬元，35個投資人提供證據，被鑑定人潘平銷燬證據的涉案資金513.OO萬元；已支付給投資人利息金額4023.76萬元。

在非法吸收公衆存款過程中被告人潘平還故意銷燬應當保存的原始會計憑證35人的借條共計金額513萬元。經查實，“鴻騰公司”未經國家有關部門依法批准取得吸收公衆存款經營資質。

裁判要旨：故意銷燬會計憑證罪所保護的法益是公司、企業的管理秩序，公司對相關業務所產生的會計憑證，應予以保存，但應是公司合法經營的業務所產生的會計憑證。

富寧鴻騰經濟諮詢服務有限公司的經營範圍爲信息諮詢服務、項目投資，不具備吸收個人存款的資質，被告人潘平以公司的名義實施的吸收公衆存款的行爲不是公司的正當業務，且具有違法性，該行爲已被定性爲犯罪行爲，故非法吸收公衆存款行爲所產生的相應會計憑證，並非相關法律、法規規定的應予以保存的會計憑證。

被告人潘平利用公司進行犯罪，仍要求其保存好相關的會計憑證，不具有期待可能性，故被告人潘平的行爲不構成故意銷燬會計憑證罪。

十、交通肇事後行爲人與被害人均被送往醫院治療，甦醒後得知自己行爲可能造成他人傷亡後果，因害怕被追究責任而離開醫院，該行爲因不具有期待可能性而不屬於“交通肇事後逃逸”

案號：（2016）魯0211刑初19號

基本案情：2015年8月22日22時許，被告人孟某某醉酒後駕駛無號牌二輪摩托車沿青島市黃島區開城路由東往西行至開山口村西路段處，撞向青島市華魯公路工程有限公司在此設置的路面施工圍擋，並將現場施工人員王某乙、李某某、於某某撞傷，被害人王某乙經醫院搶救無效後死亡。

被告人孟某某發生交通事故後即昏迷，被120送至醫院治療，當晚其甦醒後，得知發生交通事故致多人受傷，因害怕受到法律追究，即從醫院離開返回老家，後於2015年9月30日在浙江省餘姚市被抓獲。

經鑑定，案發時被告人孟某某血液中的乙醇含量爲232.0mg/100ml。經法醫鑑定，王某乙系顱腦損傷死亡。經青島市公安局黃島分局交通警察大隊認定，被告人孟某某負事故全部責任。

裁判要旨：犯罪後爲逃避法律追究而逃跑，是不具有期待可能性的行爲。在交通肇事的場合，往往有需要救助的被害人，交通肇事罪將逃逸規定爲法定刑升格的情節是爲了促使行爲人救助被害人。

本案中，被告人孟某某肇事後亦受傷昏迷，後其與被害人均被120送往醫院進行救治，公安民警在孟某某治療過程中對其抽血取證並對其身份情況進行了初步調查，後孟某某在醫院甦醒後，得知自己行爲可能造成他人傷亡的後果，害怕被追究而離開醫院想逃避承擔相關責任，對該逃避行爲不宜認定爲肇事後逃逸，對該行爲本院作爲量刑情節予以酌情考慮。

顯然，期待可能性並不僅僅是“有”或“無”的判斷，還會涉及到可能性“多”和“少”的判斷。尤其是在我國刑法條文對期待可能性理論態度曖昧不明的情況下，法官在引用期待可能性理論時更多的是將其作爲責任減輕事由而不是完全阻卻責任的事由。

例如，爲了維護宗法倫理、家族觀念，我國古代刑律規定了“親親相隱”原則，即親屬之間犯罪應當互相隱瞞，否則便要論罪處刑。

而在我國目前司法實踐中，出於預防和打擊犯罪的需要，行爲人並不因窩藏、包庇對象是父母、子女等近親屬而不構成犯罪，而是作爲酌情對其從輕、減輕處罰。

這是由於在我國司法實踐中，法官曆來對於無罪判決的態度都是持高度審慎態度，直接運用期待可能性出罪的案例十分罕見，至多將其作爲酌情從輕、減輕情節。即便如此，作爲超法規的責任阻卻事由，期待可能性在我國刑事審判實務工作中依舊有很大的適用空間。