作者 | 劉曉春 王敏昊 中國社會科學院大學互聯網法治研究中心

遊戲直播作爲網絡直播的一種主流形式，近年來發展迅速，吸引了大量人羣觀看，逐漸成爲網絡內容生態的重要組成部分。在遊戲直播過程中，遊戲主播會通過操作遊戲，展現遊戲畫面，施展遊戲技巧，從而將精彩紛呈的直播畫面呈現於衆。在這個過程中，遊戲畫面、主播操作、旁白解說等多種元素交織在一起，從而引發了著作權上的諸多爭議問題，目前爲止尚未達成共識。而其中之一，即爲遊戲直播是否構成遊戲作品著作權侵權判斷中，適用合理使用抗辯的可能性及其具體標準。

關於我國《著作權法》第22條適用是否必須限於列舉的窮盡情形，近些年來在理論和實踐中一方面存在不同認知，另一方面卻也有爲數不少的司法實踐對於突破列舉情形的做法作出了探索，亦獲得了局部的共識。

從最高人民法院《關於審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》，規定網頁快照、縮略圖可以適用合理使用規則，到具有較爲廣泛影響力的北京高院關於谷歌圖書案判決說理，及其他一系列突破22條列舉情形的司法判決，學界和法院都一定程度上形成了實質性拓展合理使用適用範圍的傾向性觀點。

究其根本，原因在於，通過信息網絡利用作品的形式日新月異，封閉式列舉的合理使用條款很難適應現實需要，僵硬而嚴格拘泥於傳統標準的適用方式，會極大程度限制合理使用條款的制度功能，使得著作權法在網絡時代的保護失去彈性，壓縮未對著作權人利益造成實質性損害的作品利用空間，從而導致著作權法意在維護的多重利益在網絡時代失去均衡。這種拓展可以通過對於具體條款如爲介紹評論目的“適當引用”（《著作權法》第22條第一款第二項）的解釋來實現，亦可能如谷歌案件那樣，法院直接在具體案件裏考察作品使用行爲的相關要素基礎上，直接認定構成合理使用。

遊戲直播對於遊戲畫面的利用，與一般作品的利用相比，具有相當程度的特殊性。遊戲主播不是僅僅對於遊戲中預設的畫面和元素進行展現，在不同類型的遊戲直播裏面，主播有可能注入實質性的創作，亦可能將遊戲畫面以具有較高轉換性的方式，展現在觀衆面前。這種轉換程度，在特定情形下，有可能並不低於文學作品中的重新創作，其言論價值方面的貢獻亦不一定低於戲仿作品所要實現的評論等功能。因此，一概而論遊戲直播是否構成合理使用並不妥當，將遊戲直播的情形進行類型化劃分，分別探討是否可能適用合理使用抗辯，是更加理性和務實的路徑。

目前，在我國主流直播平臺上作爲直播對象的遊戲類型主要有競技性遊戲、線性遊戲、交互性遊戲三種。競技性遊戲指的是將所有玩家置於統一規則的競技環境中比拼，依靠技術左右比賽結果的遊戲，代表遊戲有《英雄聯盟》、《王者榮耀》、《絕地求生》等。競技性遊戲的核心在於展示遊戲的競技性，讓玩家通過在遊戲中競技獲得快感以及技術展示的美的感受。在對其進行直播時，遊戲主播往往側重於爲觀衆講解競技遊戲中的技術，分析遊戲的局勢，而非展示遊戲本身。

因此，對競技性遊戲的直播並非爲了再現遊戲內容，而是通過主播的解說、操作展示競技技術與遊戲策略，遊戲在這一過程中擁有了新的價值與功能，具有較強的轉換性特徵。

線性遊戲指的是擁有固定劇本，玩家的操作不會對遊戲的主體內容呈現產生影響的遊戲類型，代表遊戲有《仙劍奇俠傳》、《古劍奇譚》等。該類遊戲以劇情發展爲核心，遊戲進程呈線性，包含的其他玩法均爲了展開預設劇情服務。對線性遊戲進行直播時，主播以推進劇情爲主要內容，進行的講解也圍繞着劇情展開，因而觀衆觀看直播的體驗與實際遊玩遊戲的體驗十分接近。從轉換性使用的角度來看，線性遊戲直播的主要內容就是復現遊戲劇情，其性質類似於在網絡上直播電影，同時伴以一定的評論，相較競技類遊戲而言，轉換性程度較低。

交互性遊戲以交互爲主要玩法，其中包括玩家間交互、玩家與遊戲間交互。對於該類遊戲而言，一方面，它爲玩家提供了大量的社交玩法，鼓勵玩家從社交中發掘遊戲樂趣；另一方面，它的遊戲內容由數量龐大的選項構成，且選項間存在着複雜的組合、互斥、干擾關係，玩家需要不斷做出選擇主動探索遊戲構建的世界，對交互性遊戲的直播內容主要爲主播在遊戲中的社交與探索過程。從轉換性使用的角度來看，交互性遊戲直播並非單純遊戲畫面的播放，否則就無法解釋直播同一款遊戲的主播間爲什麼會存在着巨大的人氣差距。實際上，遊戲在直播中僅是主播展示個人魅力的載體，真正吸引觀衆觀看的是主播在遊戲過程中展現出的交往過程、有趣操作與人格魅力，這一過程具有很強的轉換性。

從以上類型化分析來看，遊戲直播對於遊戲畫面的利用，根據類型不同而各有千秋。遊戲畫面可能是直播主要展現的對象，亦有可能是僅起到輔助作用的元素。在轉換性較高而遊戲畫面元素僅起到輔助性的情形下，結合市場替代分析等其他重要要素，應當存在認定可以適用合理使用抗辯的可能性。

在作品的利用、加工、再創作過程中，著作權法本意並不是要保護對作品形成作出貢獻的全部元素，而僅在有必要提供激勵的範圍內給予保護。保有適當彈性的合理使用規則，相當於著作權法保護空間的一個動態閥門，可以有效根據現實需要來進行調整。因此，在充滿動態和活力的網絡空間下，妥善理解並靈活運用好合理使用規則，是使得古老的著作權制度在面向未來的網絡時代依然保持活力的重要路徑。