原标题：从司法案例看期待可能性理论的实践运用

从司法案例看期待可能性理论的实践运用

期待可能性理论最早来源于德国法院1897年的“癖马案”。在三阶层犯罪构成体系中，期待可能性是有责性层面的判断内容。所谓期待可能性，是指根据行为时的具体情况，能够期待行为人不实施违法行为而实施合法行为的情形。

“法不强人所难”这句法谚中便蕴藏着期待可能性理论的思想，只有当一个人具有期待可能性时，才能对其加以非难，否则，如果行为人在行为时无法期待其实施合法行为，便不得对其加以非难。

实际上，我国刑法中是存在期待可能性的相关规定的，如刑法第28条对胁从犯减轻或免处处罚的规定，其根据即是行为人的期待可能性降低；

再如掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等罪名，一般都将基本犯排除在犯罪主体之外，原因同样是基本犯实施后续销赃等行为不具有期待可能性。

然而，我国刑法至今并未明确规定期待可能性理论，行为人在行为时是否具有期待可能性，一般由法官根据当时具体情况加以判断。但期待可能性目前在司法实践中的运用并不常见，笔者通过Alpha数据库检索发现，法院观点内容中包含“期待可能性”理论的案例仅88件，现选取部分案例展示如下：

一、电动自行车并不属于法定的“机动车”种类，因缺乏期待可能性，对驾驶电动自行车导致交通事故的行为人不应认定为“无证驾驶机动车”

案号：（2016）粤1972刑初677号

基本案情：2015年9月27日18时许，被告人李某某和乘客被害人许某某在东莞市长安镇沙头社区百川网吧十字路口约定，由李某某驾驶一辆二轮电动自行车搭载许去往凯天莱酒店，并收取五元的费用。

后被害人许某某双腿朝左侧坐在电动车上，当行驶至靖海西路胜百吉鞋厂路段时，许某某从电动自行车后座跌落受伤。经鉴定，被害人许某某的损伤为重伤二级。

裁判要旨：刑事裁判应遵循罪刑法定原则，不得任意扩大入罪的范围，而将超标电动车推定为机动车并追究相关行为人交通肇事罪的刑事责任无疑违背了该原则。

此外，在目前国家对电动车的生产标准及管理尚且不完善、不到位的背景下，却要求普通的消费者去承担不可预见的法律风险，明显缺乏期待可能性，不符合法治精神。

目前我国法律及司法解释对于超标电动车是否属于机动车并无明确规定，不应将超标电动车推定为驾驶类犯罪中的机动车，被告人李某某的行为不构成交通肇事罪，应构成过失致人重伤罪。

二、为自己的犯罪毁灭罪证的行为不存在期待可能性，故不成立帮助毁灭证据罪

案号：（2019）桂11刑终48号

基本案情：被告人杨飞、唐球宝、杨谷云携带手枪将杨某1绑上一辆面包车，并进行蒙眼、捆绑。后将杨某1的苹果手机一部、项链一条、LV包及包内物品、现金400多元等抢走，将杨某1手机微信里面的11490元转进一个户名为陈白萱，尾号为57174的农业银行账号内。

在绑架过程中，向杨某1索要财物，并通过杨某1的朋友李某转账3万元至上述杨飞提供的账号内。之后，被告人杨飞与杨谷云将绑架杨某1时使用的一支手枪等物品放置到位于富川瑶族自治县的杨谷云家中。

裁判要旨：因帮助毁灭证据罪应当指的是行为人帮助当事人毁灭证据，而不是当事人为自己的罪行毁灭证据。杨谷云参与了绑架犯罪，其为自己的犯罪而毁灭罪证的行为不存在期待可能性，故其转移绑架作案使用的枪支不会构成帮助毁灭证据罪。

三、犯罪后抗拒抓捕的行为缺乏期待可能性，不单独作为妨害公务罪处理，仅作为量刑情节予以评价

案号：（2019）辽12刑终2号

基本案情：被告人孙忠德在居民区内以泼洒汽油引燃目的物的方式放火，方正县公安局天门派出所民警及消防队工作人员接到报案后赶到现场，在劝阻孙忠德放弃犯罪行为未果后，欲跳进院门进行紧急处置时，孙忠德将汽油泼洒在其家木质院门上并用打火机点燃，以阻止民警进入院内。

随后，孙独自返回屋内并将房门挂上。院门火势扑灭后，民警翻越板杖进入院内，破窗准备进入室内对孙实施抓捕时，孙某丙又将厨房内的玉米秸秆点燃，民警随即破门进入室内实施抓捕，孙忠德持菜刀抗拒抓捕，消防人员用高压水枪将孙击倒后抓获。

裁判要旨：公安机关在对其实施抓捕过程中，孙忠德手持凶器拒捕，符合犯罪人犯罪后逃避法律制裁的心理状态，对孙忠德拒捕的行为缺乏期待可能性，且未造成人员轻伤及以上后果，不作为犯罪评价，该情节仅作为对其量刑情节予以评价。

四、受其他单位领导的公司负责人对领导单位的违法行为未予制止，因不具有期待可能性，不成立滥用职权罪

案号：（2017）苏0722刑初655号

基本案情：被告人刘西敏于2011年5月至2013年2月、2014年4月至2015年5月间，担任东海县国土资源局双店国土所所长，明知法律规定不得倒卖采矿权，仍然参与龙翔公司倒卖采矿权牟利的活动。

裁判要旨：公诉机关指控被告人刘西敏在担任双店国土所所长期间，明知法律规定不得倒卖采矿权，仍然参与龙翔公司倒卖采矿权牟利的活动。

根据本案查明的事实，双店国土所在实际工作中接受东海县国土局和东海县双店镇人民政府的双重领导，龙翔公司系双店镇政府设立的公司，镇政府工作人员担任法定代表人，虽然被告人刘西敏参加了该公司倒卖采矿权牟利的行为，但根据实际情况，让作为接受领导的双店国土所负责人刘西敏拒绝参加双店涉案矿产权相关活动或提出没收龙翔公司采矿权等建议不具有现实期待可能性,故公诉机关指控被告人刘西敏该情节本院不予支持。

五、犯罪后致使他人到公安机关做虚假陈述顶替同案犯、以使自己和同案犯逃避法律追究的行为缺乏期待可能性，不成立包庇罪

案号：（2017）苏0324刑初497号

基本案情：被告人吴限明知被告人李自友、代涛对外虚开增值税专用发票，仍帮助李自友、代涛代理“公司”账目，代理报税、抵扣，代为申领增值税专用发票并按照李自友的安排向买票公司开具、寄送增值税专用发票。

2016年7月，被告人吴限明知被告人李自友因涉嫌犯罪被睢宁县公安局调查，为帮助被告人李自友逃避法律追究，指使被告人赵洪军作虚假证明为被告人李自友顶罪。

后被告人赵洪军至睢宁县公安局作虚假供述，称自己系睢宁夏木纺织有限公司的实际经营人并具体实施对外虚开增值税专用发票的事实，严重干扰司法机关的正常活动。

裁判要旨：被告人吴限作为被告人李自友等人虚开增值税专用发票的同案犯，与被告人李自友等人系共同犯罪，其指使被告人赵洪军顶替被告人李自友到公安机关做虚假陈述，其目的不只是作假证明包庇被告人李自友，而是为了掩盖其所代账的六家公司对外虚开增值税专用发票的犯罪事实，其真实目的仍然是为了掩盖其参与他人对外虚开增值税专用发票的犯罪行为。

因此，本院认为，共同犯罪人在作案时互相配合、互相支持，是一个统一的整体，作案后采取手段不被司法机关所发现也符合共同犯罪人的整体利益，故被告人吴限作为被告人李自友等人虚开增值税专用发票的共同犯罪人，其指使他人顶替同案犯到公安机关作虚假陈述，意图掩盖犯罪事实，使自己及同案犯逃避法律追究的行为，因缺乏期待可能性，不宜以包庇罪追究其刑事责任。

六、犯罪后教唆他人向公安机关作出虚假证言的行为缺乏期待可能性，不成立妨害作证罪

案号：（2019）吉0721刑初136号

基本案情：2012年8月26日，被告人许万武与前郭县长龙乡大洼村民委员会经协商一致，自2013年1月1日起承包经营该村涉案林地（9林班54小班，面积24.984亩，果树经济林，承包期限30年）。

许万武经营期间未栽种果树，而是未经批准种植农作物花生，致使涉案林地原有植被及林业种植条件遭到严重毁坏。

2019年1月，公安机关接到举报并对被告人许万武开展初查，许万武为逃避刑事追究，谎称涉案林地系由其与亲属许某、邵某、姜某平均承包，并与上述三人签署虚假林地转让合同，上述三人为包庇许万武，按其教唆向公安机关提供了虚假证言。

2019年4月23日，许万武将涉案林地退耕还林后，到公安机关主动投案，并对其犯罪事实供认不讳。

裁判要旨：关于公诉机关指控被告人许万武犯妨害作证罪，经查，被告人犯罪以后为逃避刑事责任，故意向公安机关提供虚假合同并教唆他人为其向公安机关作出虚假证言，客观方面的确实施了妨害司法的行为，但这种行为对其本人来说欠缺期待可能性，根据刑法理论，主观方面存在责任阻却事由，所以公诉机关该项指控不成立，本院不予支持。

七、窝藏、包庇近亲属的行为因期待可能性降

，可以酌情从轻处罚

案号：（2019）吉0721刑初333号

基本案情：2018年底，被告人初明得知其父亲初某被公安机关列为网上逃犯，为了帮助其父逃避公安机关抓捕，被告人初明驾驶车辆将初某送至长岭县其舅舅安某家中居住多日。

2019年1月，被告人初明又将其父初某接到自己家中居住。2019年1月24日，被告人初明被公安机关抓获。

裁判要旨：被告人无前科劣迹，系初犯、偶犯，且窝藏的是其父亲，期待可能性降低，可以酌情从轻处罚。

八、因治病急需而实施诈骗行为，因期待可能性降低，可从轻处罚

案号：（2018）黑7104刑初79号

基本案情：2008年至2015年间，被告人张立艳未按医疗保险相关规定到定点医疗机构或定点药店购买，而是从私人手中以低价购买抗排异药品，并购买伪造的首都医科大学附属友谊医院门诊收费专用收据15份，先后12次在哈尔滨铁路局齐齐哈尔医疗保险分中心报销，报销后获得医疗保险基金共计人民币304949.84元。

赃款被张立艳用于购买药品及治疗。被告人张立艳于2017年6月6日主动到公安机关投案，如实供述了自己的犯罪事实。另查明，被告人张立艳还患有丙型肝炎、肾脏贫血、心脏衰竭、继发甲状旁腺机能亢进等慢性疾病，需持续治疗、用药。

裁判要旨：张立艳及其辩护人向法庭举示了大量证据，但未能完全证明自己的家庭总资产低于医疗支出，尚无法得出其不违法就危及生命的唯一结论。但张立艳属于因治病急需而诈骗，属“期待可能性”降低的情形，故可对其依法从轻处罚。

九、因非法吸收公众存款行为所产生的会计凭证，非相关法律、法规规定的应予以保存的会计凭证，要求被告人将其保存不具有期待可能性，不构成故意销毁会计凭证罪

案号：（2017）云2628刑初17号

基本案情：2013年7月31日，被告人潘平注册成立富宁县鸿腾经济信息咨询服务有限公司（简称鸿腾公司），经营范围为信息咨询服务、项目投资，公司成立后至案发期间，潘平以出具借条的形式，并许以月息4分至1角的高某1回报，通过口口相传的方式向社会公众吸收资金，先后收取了马某5、张某6等379人的资金。经鉴定，潘平涉案本金6592.5O万元。

其中：344个投资人证据相互验证一致的涉案资金6079.5O万元，35个投资人提供证据，被鉴定人潘平销毁证据的涉案资金513.OO万元；已支付给投资人利息金额4023.76万元。

在非法吸收公众存款过程中被告人潘平还故意销毁应当保存的原始会计凭证35人的借条共计金额513万元。经查实，“鸿腾公司”未经国家有关部门依法批准取得吸收公众存款经营资质。

裁判要旨：故意销毁会计凭证罪所保护的法益是公司、企业的管理秩序，公司对相关业务所产生的会计凭证，应予以保存，但应是公司合法经营的业务所产生的会计凭证。

富宁鸿腾经济咨询服务有限公司的经营范围为信息咨询服务、项目投资，不具备吸收个人存款的资质，被告人潘平以公司的名义实施的吸收公众存款的行为不是公司的正当业务，且具有违法性，该行为已被定性为犯罪行为，故非法吸收公众存款行为所产生的相应会计凭证，并非相关法律、法规规定的应予以保存的会计凭证。

被告人潘平利用公司进行犯罪，仍要求其保存好相关的会计凭证，不具有期待可能性，故被告人潘平的行为不构成故意销毁会计凭证罪。

十、交通肇事后行为人与被害人均被送往医院治疗，苏醒后得知自己行为可能造成他人伤亡后果，因害怕被追究责任而离开医院，该行为因不具有期待可能性而不属于“交通肇事后逃逸”

案号：（2016）鲁0211刑初19号

基本案情：2015年8月22日22时许，被告人孟某某醉酒后驾驶无号牌二轮摩托车沿青岛市黄岛区开城路由东往西行至开山口村西路段处，撞向青岛市华鲁公路工程有限公司在此设置的路面施工围挡，并将现场施工人员王某乙、李某某、于某某撞伤，被害人王某乙经医院抢救无效后死亡。

被告人孟某某发生交通事故后即昏迷，被120送至医院治疗，当晚其苏醒后，得知发生交通事故致多人受伤，因害怕受到法律追究，即从医院离开返回老家，后于2015年9月30日在浙江省余姚市被抓获。

经鉴定，案发时被告人孟某某血液中的乙醇含量为232.0mg/100ml。经法医鉴定，王某乙系颅脑损伤死亡。经青岛市公安局黄岛分局交通警察大队认定，被告人孟某某负事故全部责任。

裁判要旨：犯罪后为逃避法律追究而逃跑，是不具有期待可能性的行为。在交通肇事的场合，往往有需要救助的被害人，交通肇事罪将逃逸规定为法定刑升格的情节是为了促使行为人救助被害人。

本案中，被告人孟某某肇事后亦受伤昏迷，后其与被害人均被120送往医院进行救治，公安民警在孟某某治疗过程中对其抽血取证并对其身份情况进行了初步调查，后孟某某在医院苏醒后，得知自己行为可能造成他人伤亡的后果，害怕被追究而离开医院想逃避承担相关责任，对该逃避行为不宜认定为肇事后逃逸，对该行为本院作为量刑情节予以酌情考虑。

显然，期待可能性并不仅仅是“有”或“无”的判断，还会涉及到可能性“多”和“少”的判断。尤其是在我国刑法条文对期待可能性理论态度暧昧不明的情况下，法官在引用期待可能性理论时更多的是将其作为责任减轻事由而不是完全阻却责任的事由。

例如，为了维护宗法伦理、家族观念，我国古代刑律规定了“亲亲相隐”原则，即亲属之间犯罪应当互相隐瞒，否则便要论罪处刑。

而在我国目前司法实践中，出于预防和打击犯罪的需要，行为人并不因窝藏、包庇对象是父母、子女等近亲属而不构成犯罪，而是作为酌情对其从轻、减轻处罚。

这是由于在我国司法实践中，法官历来对于无罪判决的态度都是持高度审慎态度，直接运用期待可能性出罪的案例十分罕见，至多将其作为酌情从轻、减轻情节。即便如此，作为超法规的责任阻却事由，期待可能性在我国刑事审判实务工作中依旧有很大的适用空间。