原标题：诽谤罪：真真假假，谁来证明 | 法纳刑辩

在信息高度共享的当下，利用信息网络实施的侮辱、诽谤等行为成为了一种低成本的犯罪手段，且散布速度十分迅速。又因侮辱、诽谤系自诉犯罪，受害者追究行为人刑事责任的成本太高、难度太大，故而此类犯罪屡禁不止。

法纳君通过Alpha检索到诽谤罪案例共1874件，其中自诉案件1548件，且呈逐年增长趋势。由于在网络上信息传播速度快、受众广，不仅容易给受害人心理和生活造成消极影响，也会严重影响网络空间秩序。

利用信息网络实施诽谤的行为若要成立诽谤罪，需满足以下条件：

（1）捏造事实，包括直接捏造事实和篡改网络上原有的事实；

（2）在信息网络上散布所捏造的事实；

（3）情节严重，包括如下情形：同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的；造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的；二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的；其他情节严重的情形。

实践中，双方争议往往在于被告人所散布的“事实”是其捏造还是客观真实的事实，若该“事实”为客观真实的事实，则不符合诽谤罪的构成要件。刑诉法第51条规定，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。

不言而喻，自诉人应当承担证明被告人行为符合构成要件相关事实的举证责任，例如所散布内容系被告人发布以及达到了情节严重的程度，那么问题来了，自诉人的举证责任是否包括证明被告人所散布“事实”的虚假性呢？

通过检索案例发现，大量诽谤案发生在情感纠纷中，那么，以此情景假设，甲（男）、乙（女）系夫妻，乙怀疑甲与丙（女）存在不正当关系，便在信息网络上大肆散布丙与丁（男）存在婚外情的事实，丙因不堪压力而对乙提起自诉。

现需证明丙是否与他人存在不正常关系，这一证明责任的分配可作如下分析：

若由自诉人丙承担举证责任，其须证明其与他人不存在不正当关系，即“证无”，对其来说显然存在难度。丙充其量只能要求丁提供证言证明二人关系，除此之外丙很难提供其他相关证据。

而这一言词证据的证明力十分值得怀疑，因为证人丁与本案事实认定存在直接利害关系，其考虑到自身家庭和社会评价，必然会作出有利于丙的证言。由此看来，完全由丙承担“证无”的举证责任并不合理。

若由被告人乙承担举证责任，其须证明其所散布事实系客观真实，即丙与丁存在不正当关系。对乙而言，由于该事实是其在网络上散布，其本人必然掌握了一定证据（如聊天记录、照片等）才能作出这一判断，否则便存在捏造事实的嫌疑。

因此，由乙承担“证有”的证明责任，似乎比要求自诉人“证无”合理得多。

但是，我们还应注意到，若由乙承担证明责任，则意味着其不能证明事实的真实性导致真伪不明时其须承担相应不利后果，这与刑事诉讼中“存疑时有利于被告人”的原则相矛盾。此外，这一证明责任的分配也违背了“不得强迫自证其罪”的原则。那么，究竟如何处理这一证明责任的分配呢？

在此需要明确真实性证明这一行为的性质。如果直接将其作为举证责任而分配给被告人，不仅在一定程度上意味着强迫被告人自证其罪，也是对存疑时有利于被告人这一原则的挑战。倘若将真实性证明解释为被告人的违法阻却事由，上述矛盾便能得到缓和。

当被告人能够提供充分证据证明该事实的真实性时，便能阻却违法性。若双方均无法提供证据证明时，根据存疑时有利于被告人的原则，也能作出对被告人有利的裁判。

那么，在上述案件中，举证责任仍应由自诉人丙承担，即应由丙提供证据证明乙所散布事实的虚假性。

对被告人乙而言，若其能提供证据证明丙与丁存在不正当关系，则其将因存在违法阻却事由而不被追究刑事责任。若双方均无法提供证据证明所散布事实的真伪，该不利后果应由自诉人丙承担。

而诽谤罪案件作为自诉案件，往往无公权力介入调取证据，虽然刑法第246条第3款规定，被害人提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。

但这一规定具体落实依旧存在困难。而目前刑事自诉案件的自诉人并无申请调查令的权利，从某种意义上来说自诉人并不具有调查取证权，这显然不利于查明案件事实。

在检索到的1548件诽谤罪自诉案件中，法院不予受理、驳回起诉以及判决无罪的案件多达960件，且判决、裁定理由多为缺乏罪证。这一数据也充分表明了自诉案件举证的困难。

不仅是自诉人，被告人亦是如此，当被告人明知相关证据能够证明其所散布事实的真实性时，往往因无权调取相关证据而无法提供。

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因此，若能赋予刑事自诉案件双方当事人申请调查令调查取证的权利，不仅有利于推动案件进程，也便于法庭查明案件事实，从而作出公正判决。

当然，由于诽谤案件多涉及个人隐私，在赋予双方当事人调查取证权利的同时，也应当考虑如何平衡公平正义与个人隐私之间的关系，对于涉及他人隐私的证据，非公权力介入不得调取。

另外，张明楷教授曾经提出如下观点：

在网络诽谤的被害人不愿意追诉的情况下，公安、司法机关不得主动追诉；在被害人没有证据却愿意追诉的情况下，可以通过公诉解决被害人不能收集证据的困难；在被害人具有充分证据且愿意追诉的情况下，也可以采取自诉的方式。（见《网络诽谤的争议问题探究》，中国法学2015年第3期）

这样一来，刑法246条第3款便没有存在的必要，但是诽谤罪的取证、举证困难的现状能得到大大缓解，不失为一种可行的解决方案。