原文首發於494期《法治週末》02版

“二選一”現象很多，但是案件少，沒有(結案的)司法案例，行政處罰的案例也是鳳毛麟角。

“二選一”之戰從口水戰逐漸走向法律戰的重要節點是2015年《網絡商品和服務集中促銷活動管理暫行規定》的發佈。

商家今年參戰“二選一”，是希望獲得公平公正的待遇，其敢於站出來，很大程度與電子商務法第35條的規定有關。

電商領域關於“二選一”的紛爭，從“口水戰”升級到了“法律戰”。

“雙十一”前夕，京東起訴天貓涉嫌濫用市場支配地位一案在近4年後，管轄權之爭告一段落，最高人民法院裁定北京市高級人民法院對該案有管轄權，拼多多和唯品會隨即申請作爲第三人加入訴訟。

隨後，格蘭仕在今年“6·18”期間控訴天貓“二選一”後，同樣在近期以濫用市場支配爲由起訴天貓。格蘭仕公佈資料顯示，案件已被廣州市知識產權法院受理。

“二選一”並不是個新話題。公開資料可查的關於電商“二選一”的新聞，最早始於2010年，存在於噹噹和京東、京東和蘇寧、京東和天貓、拼多多和天貓、餓了麼和美團等公司之間，且很多公司角色多重，既是某一個“二選一”新聞中的受害者，又是另一個新聞中要求商家“二選一”的主體。

然而，平臺間的口水戰一場又一場，在司法層面上卻尚無結案的案件，因而上述兩個案件的審判結果，備受關注。

最高人民法院司法案例研究院主辦的第十八期“案例大講壇”就將“二選一”作爲探討的主題之一。最高人民法院大法官胡云騰談到此話題時表示，某些電商主體利用自身優勢地位，濫用市場優勢力量，強迫商家進行“二選一”，需要通過裁判予以規範，維護公平競爭的基本原則。

華東政法大學教授吳弘在前述“案例大講壇”上也談到，“二選一”現象很多，但是案件少，沒有(結案的)司法案例，行政處罰的案例也是鳳毛麟角。

“要防止不正常的事情常態化。”吳弘說。

“二選一”之爭：從口水戰走到法律戰

中國政法大學知識產權研究中心特約研究員趙佔領告訴法治週末記者：“‘二選一’並非法律詞彙，今年實施的電子商務法第35條提到的情形，可以理解爲‘二選一’。”

該條規定，電子商務平臺經營者不得利用服務協議、交易規則以及技術等手段，對平臺內經營者在平臺內的交易、交易價格以及與其他經營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件，或者向平臺內經營者收取不合理費用。

這一法律從2013年開始起草，2018年8月31日正式頒佈，2019年1月1日實施。

在電子商務法頒佈之前，“二選一”主要是電商平臺間商戰的詞彙，涉及其中的平臺包括京東、噹噹、天貓、蘇寧、餓了麼、美團、拼多多等。

中國裁判文書網公佈的《浙江天貓網絡有限公司、浙江天貓技術有限公司濫用市場支配地位糾紛二審民事裁定書》顯示，京東方面認爲，2013年以來，天貓不斷以各種手段實施包括但不限於要求在天貓商城開設店鋪的服飾、家居等衆多品牌商家不得在京東商城參加“6·18”“雙十一”等促銷活動、不得在京東商城開設店鋪進行經營，甚至只能在天貓商城一個平臺開設店鋪進行經營行爲，這些行爲簡稱爲“二選一”行爲。

公開資料顯示，從2012年起，多個行業大促行爲前夕，京東都稱，天貓要求商家“二選一”;餓了麼也曾公開稱美團強迫商家在美團和餓了麼之間“二選一”。

可以看到，在每一次口水戰發生時，被控訴實施了“二選一”行爲的平臺態度，都無一例外“否認”或不予置評。

比如，今年格蘭仕控訴天貓要求其在拼多多和天貓間“二選一”，在其沒有同意的情況下，天貓通過技術手段使天貓平臺上格蘭仕的相關搜索異常，天貓方面對此的回覆是：“天貓上搜索結果一切正常。”

而這些事件通常的結果是：各方在媒體上作出一番表態後，就沒有了下文。

趙佔領告訴記者，“二選一”之戰從口水戰逐漸走向法律戰的重要節點是2015年。

這一年，當時的國家工商總局發佈了《網絡商品和服務集中促銷活動管理暫行規定》，其中明確規定，網絡集中促銷組織者不得違反反壟斷法、反不正當競爭法等法律、法規、規章的規定，限制、排斥平臺內的網絡集中促銷經營者參加其他第三方交易平臺組織的促銷活動。

“2015年起，開始有電商平臺向當時的反壟斷監管部門舉報其他企業進行‘二選一’，涉嫌壟斷，但由於證據不足，沒有被立案。”趙佔領說。

上述規定出臺後，2015年年底，京東起訴天貓涉嫌濫用市場支配地位，但這一案件一直有管轄權異議，直到今年最高院作出裁定。

北京大學法學院副院長薛軍告訴法治週末記者，如果電商平臺想要以訴訟方式維權，提起不正當競爭或壟斷訴訟，一定要掌握足夠的證據，來證明競爭對手存在法律禁止的某些行爲。

“這樣的難度的確很大。比如，如果原告想證明被告濫用市場支配地位，首先要證明被告有支配地位，其中相關市場的界定、市場支配地位的認定，都有爭議，即便是證明某一家電商平臺有市場支配地位，還要證明該平臺有濫用市場支配地位的情況。”趙佔領認爲。

此外，去年開始，在一波波關於“二選一”的輿論中，可以看到幾例平臺被處罰的情況，處罰額度大多在20萬元左右，行政處罰的數量被吳弘描述爲“鳳毛麟角”。

比如，2018年，美團在浙江省海鹽縣的代理商，通過下屬業務員，以電話、微信等方式通知同時上線兩個平臺的商家，要求其關閉或停止在另一外賣平臺上的經營，否則將暫停相關商家在當事人代理的外賣平臺的經營，並對不願關閉或停止在另一平臺上經營的部分商家，通過使用後臺管理軟件修改後臺數據的方式，縮小相關商家在當事人代理的外賣平臺上的配送範圍。

海鹽縣市場監管局認爲，美團代理商的做法違反了反不正當競爭法，屬於不正當競爭行爲，並對當事人作出行政處罰。

其他“二選一”相關的行政處罰案例的案情和處罰額度也與上述案件類似。

趙佔領告訴記者，因“二選一”被處罰的大多是平臺的代理商，處罰金額大致在十幾萬元至幾十萬元左右，這樣的處罰力度並不高，威懾力相對有限。

趙佔領因而認爲此次京東和天貓之間訴訟案件的走向，對於電商平臺之間的競爭行爲會有里程碑式的影響，其意義類似當年360和騰訊的“3q大戰”。

商家開始參戰“二選一”

今年關於“二選一”的討論與以往不同的是，商家成爲重要的參與者，此前都是電商平臺之間互相你來我往，今年有企業站出來指控平臺“二選一”。

商家代表就是格蘭仕。

“前5個月，整個家電企業的銷售額同比不增反降。家電行業當下的確不太景氣，這種情況下企業對好渠道的依賴程度就會越來越高，而且會試圖拓展更多的優質渠道，促進銷售。”垂直領域的大數據應用技術和解決方案服務商奧維雲網總裁郭梅德告訴法治週末記者。

據郭梅德透露，現在家電行業整體銷售額中有將近三成來自線上渠道，而且隨着天貓、京東等大的電商平臺渠道下沉，深挖三四線城市，加上三四線城市和小鎮青年們的互聯網消費習慣逐漸被培養，線上渠道對於家電企業越來越重要。

然而在這種背景下，格蘭仕在的“6·18年中大促”前一天公開叫板天貓，並且事態發展到10月份格蘭仕提起訴訟。

家電行業資深分析師梁振鵬對記者分析，家電行業的線上市場中，天貓、京東、蘇寧易購三家佔據的市場份額較大，家電行業對這些平臺的依賴程度也很高，如果出現“二選一”的情況，對家電企業的影響勢必很大。

梁振鵬認爲，格蘭仕站出來叫板天貓，並不是要和天貓撕破臉，而是希望獲得公平公正的待遇，畢竟天貓這個渠道對於格蘭仕來說非常重要。

“商家在今年敢於站出來，很大程度與電子商務法第35條的規定有關。”趙佔領認爲，立法的影響還是顯而易見的。

北京大學法學院副院長薛軍是電子商務法起草小組的成員，他告訴法治週末記者，電商法第35條制定目的就是保護電商平臺上的中小經營者，中小經營者如果能拿出平臺的服務協議，或者相關證據，證明平臺以脅迫或誘導的手段(如不同意平臺條件就會控制流量導入)，限制自己與其他平臺交易，就可以去投訴，維護自身權益。

吳弘在前述案例大講壇中還談到，此前“二選一”相關的司法案例少，可能是商鋪有舉證能力但迫於對大電商平臺的依賴性而放棄了投訴，至於被“二選一”的平臺又沒有充分證據，消費者缺乏知情權，更沒有能力投訴，所以這種情況下要靠社會的力量，及時制止不正當現象。

趙佔領認爲，國家市場監管總局最近關於“二選一”的表態，可能會影響到被強迫“二選一”的商家的做法。

11月5日，國家市場監管總局在浙江省杭州市召開規範網絡經營活動行政指導座談會，召集京東、快手、美團、拼多多、蘇寧、阿里巴巴、雲集、唯品會、1藥網等20多家平臺企業參會。

國家市場監管總局相關負責人在會上表示，互聯網領域“二選一”很可能違反反壟斷法，市場監管總局對互聯網領域開展反壟斷執法，過去一直秉持包容審慎、鼓勵創新的原則，下一步市場監管總局會密切關注互聯網領域的“二選一”行爲，對各方反應強烈的、涉嫌構成壟斷行爲的“二選一”行爲，適時立案調查，並依據法律規定嚴厲處罰。

“二選一”傷害了誰

在每一次關於“二選一”的討論中，還有一個被集中討論的問題是，“二選一”有沒有對社會、對經濟帶來傷害。

有兩種觀點截然對立。

一種觀點認爲“二選一”是正常的市場行爲，阿里巴巴公關委員會主席王帥曾經公開表達過類似觀點，他認爲這是劣幣驅除良幣，平臺爲組織大促活動必須投入大量資源和成本，也就有理由要求商家品牌在貨品、價格方面有對等力度，並認爲這是最樸素的商業規則，這種做法是充分保障消費者利益。

另一種觀點認爲，“二選一”行爲對經濟有危害性。“需要警惕的是，‘二選一’對經濟發展有嚴重危害，互聯網經濟的發展過程中，競爭是很重要的動力和保障，如果競爭走向壟斷，不僅損害了同行權益，也剝奪了消費者的選擇權，損害了整個經濟秩序。”吳弘在前述“案例大講壇”上表示。

國家市場監管總局相關負責人在11月5日的座談會上則表示，“二選一”行爲損害了平臺、合作方和消費者的利益。

從過往案例來看，很多“二選一”輿論爆發的背後，都是電商平臺之間關於某一品類之間的競爭，比如最早的當當和京東之間關於圖書領域的業務競爭，京東和天貓在服飾板塊的競爭，蘇寧和京東在3C板塊的競爭。

“一旦商家不能在其他平臺開店，其他平臺在這一品類的市場份額肯定就會受到影響。”趙佔領說。

至於“二選一”對商家的影響，梁振鵬告訴記者，從商家的角度來說，都願意優選好的平臺，接入多個流量端口。而且多個平臺的存在和競爭，也有助於電商平臺優化自身服務。

目前，可以看到的是，不少品牌都是同時入駐多個平臺，比如，包括格力、美的、蘇泊爾在內的知名家電品牌都同時入駐了天貓、京東、蘇寧和拼多多。

中國人民大學商法研究所所長劉俊海對記者分析，當下的電商市場上，超級大平臺的優勢地位明顯，如果具有優勢地位的電商平臺強迫商家“二選一”，既不利於促進生產商之間的公平競爭，也不利於保持平臺和平臺之間的公平競爭，希望平臺能夠善待供應商，打造商家、平臺和消費者多贏的局面。

劉俊海同時認爲，電商平臺應當重視商家的訴求，如果電商平臺不想給商家提供交易平臺，那麼需說明原因，如果因爲商家違約，平臺可以追究商家的違約責任;如果平臺違約，那麼平臺需及時改正，並且商家可以追究平臺的違約責任。

至於消費者，法治週末記者在採訪多個消費者對“二選一”的看法時，大多消費者表示當下沒有太多的感受，但會擔心一旦一家獨大後，平臺話語權過強，會造成商品和服務價格提高。

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責編 | 王碩 吳昊

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