原標題：拓寬證券執法和解制度適用空間

□投保基金公司法律部高級經理 馮丹荔 

新《證券法》第171條首次在法律層面確立了證券執法領域的行政和解制度。證券執法並非我國最早實踐行政和解制度的領域，證券執法和解制度也並非新《證券法》首創。新《證券法》對此前中國證監會發布的《行政和解實施試點辦法》（以下簡稱《實施辦法》）有關和解適用條件的規定進行了較大修改，或將給證券執法和解的適用空間帶來較大變化。

在我國，行政和解制度經歷了從廣受質疑到逐漸興起的發展過程。我國傳統行政法理論認爲，行政權不得自由處分，對行政和解的正當性一直存有質疑，行政和解曾經並沒有存在的空間。進入21世紀，隨着行政事務日益繁重複雜，行政權完全不得處分的觀點開始被越來越多的學者反思。與世界公共行政改革相結合，我國行政法理論對行政行爲本質屬性的認識也經歷了從“管理”到“服務”的變化。這種變化使以行政協商爲特點的柔性行政方式在我國開始得到認可，在立法中也開始逐漸有所體現。2004年，國務院《全面推進依法行政實施綱要》提出要“充分發揮行政規劃、行政指導、行政合同等方式的作用”。此後，越來越多的行政行爲被允許採用柔性行政方式來進行。

在這一時期，行政和解制度作爲一種典型的柔性行政方式，在行政複議、行政執法、行政強制甚至行政訴訟領域都開始萌發。較早對行政和解予以確認的領域是行政複議。2007年《行政複議法實施條例》第40條允許行政機關與行政相對人在複議決定作出前自願和解。在行政執法領域，2008年《反壟斷法》第45條允許反壟斷執法機構對承諾整改的被調查經營者中止調查。在行政強制領域，2012年《行政強制法》第42條允許行政機關在實施行政強制中與當事人達成執行協議。在行政訴訟領域，2014年《行政訴訟法》第60條允許行政賠償補償等案件進行調解。 

證券執法行政和解的立法實踐也在這一時期開始。2013年，《國務院辦公廳關於進一步加強資本市場中小投資者合法權益保護工作的意見》提出“探索建立證券期貨領域行政和解制度，開展行政和解試點”。2015年，中國證監會發布《實施辦法》，正式在證券期貨領域試點行政和解制度。

證券執法並不屬於我國較早一批實踐行政和解的領域，卻十分具有特點。與其他領域相比，證券執法和解制度具有兩個比較突出的特點：一是在新《證券法》之前，《實施辦法》已經對行政和解的適用條件和適用範圍、和解實施程序、和解程序的終止以及和解金管理等諸多方面做出了較爲詳細明確的規定，使該制度在執行層面具有較高的可操作性。這種系統性的制度建設在我國行政和解制度的立法實踐中屬於首例，對其他領域具有較強的示範意義；二是無論是《實施辦法》還是新《證券法》，都特別強調對受違法行爲損害的第三人（投資者）的利益保護，專門規定行政和解的適用應以補償投資者損失爲前提條件，將和解金直接用於補償投資者，從而實現私人損失的公共補償。這一點與我國其他領域的行政和解存在較大差異，也是新《證券法》行政和解制度進一步細化的難點與重點。

在《實施辦法》立法實踐的基礎上，新《證券法》又從法律層面進一步確立了證券執法和解制度，並對和解的適用條件進行了較大修改。其關鍵之處在於取消了《實施辦法》有關“事實清楚，證據充分，法律適用明確，依法應當給予行政處罰的”案件不得和解的限制。《實施辦法》的上述規定幾乎摒棄了出於執法成本考慮而適用和解的情形，這無論較寬鬆的美國模式還是嚴格的德國模式都更加嚴格。美國對於能否和解沒有規定明確的啓動條件，SEC擁有很大的行政裁量權；德國雖然設定了一系列啓動條件，但明確規定執法成本過高是適用和解的情形之一。新《證券法》這一修改相當於爲我國證券執法和解新增了一種其他法域普遍存在而我國缺失的允許和解情形，這或將在很大程度上拓寬我國證券執法和解制度的適用空間。（本專欄由投保基金公司和中國證券報聯合推出）