摘要：没有特定身份不能成立正犯，但可成立共犯（帮助犯、教唆犯）。不作为的帮助犯（共犯）+作为的实行犯（正犯）：不作为犯与作为犯可以成立共同正犯，但不作为行为不能成为教唆犯，可以成立帮助犯。

2019年第084期

共同犯罪（三）：特殊类型

一、共同犯罪的特殊形式

（一）承继共犯

1.承继共犯的性质

承继的共同犯罪，是指甲已实施了部分犯罪行为，乙中途参与进来，或者共同实行，或者进行帮助。可见承继的共同犯罪就是共同犯罪在参与时间上的特殊形式。承继共犯属于事前无通谋的共犯，分为承继的共同正犯与承继的帮助犯。共同实行的就是承继的共同正犯，进行帮助的就是承继的帮助犯，不存在承继的教唆犯。

区分承继的共犯与事后犯：事后犯是后行为人在犯罪终了后加入的单独犯，如掩饰隐瞒犯罪所得罪、帮助毁灭证据罪、窝藏罪。

2.承继共犯的成立条件

加入时点：犯罪终了之前。后行为人在前行为人的实行部分犯罪行为之后，在犯罪行为尚未终了之前加入。即成犯、状态犯犯罪既遂即为终了；复行为犯数行为实施完毕为终了；继续犯中状态消失才为终了。

行为性质：刑法理论存在肯定说（主流观点）、否定说、折中说的分歧。原则上，后行为人参与的行为性质与前行为人的行为性质相同；在诈骗、敲诈勒索犯罪中，前行为人实施了欺骗、恐吓行为之后，后行为人只是参与接受财物的，可认定为承继的帮助犯。在抢劫罪中，前行为人实施了暴力、胁迫等行为，后行为人参与了取走财物的行为的，由于这一独立犯罪需要具体根据所起的实质作用，认定是承继的共同正犯或承继的帮助犯。在结合犯的情况下，后行为人仅参与后一犯罪的，不再定结合犯的罪名，仅成立后一犯罪。

3.承继共犯的责任承担

基本原则：提供物理心理因果联系的方有责任。先行为人导致的结果不能归责于后行为人；后行为人只对自己的行为具有因果关系的结果承担责任。

延伸原则一：能证明后行为人参与后共同行为引发的结果，两个人都要承担结果。

延伸原则二：能证明结果是其中一个人所导致的，但查不清是谁，先行为人承担，后行为人不承担（归责于先行为人不会冤枉他，但归责于后行为人可能会冤枉他）。

（二）片面共犯

指甲乙参与同一犯罪，甲认识到自己和乙在共同犯罪，而乙没有认识到自己和甲在共同犯罪，这是是共同犯罪在意思联络上的特殊形式。

1.片面共犯的理解

片面共犯应认定为共同犯罪（主流观点），片面的实行犯、片面的教唆犯、片面的帮助犯三种类型均成立共犯。理由在于片面的共犯人对最终结果的发生具有物理或心理的原因力。但应注意片面的共犯成立共犯，共犯只针对知情的一方而言，不知情的一方正常定罪处罚即可。在能够认定间接正犯时，不再认定片面共犯。

（1）片面的共同正犯：这是指甲暗中和乙共同实行犯罪，而乙实行犯罪时对此并不知情。处理观点展示：肯定说认为，片面实行者构成片面实行犯（片面共同正犯）。否定说认为，片面实行者不构成片面共同正犯。

（2）片面的帮助犯：甲暗中帮助乙实行犯罪，而乙对此并不知情。处理唯一结论：片面帮助者成立片面帮助犯。从甲的角度而言，甲构成故意杀人罪的片面帮助犯（既遂）。不过，从乙的角度而言，乙自己构成单独的故意杀人罪既遂。即这里的共同犯罪不是相互构成，而是单向性构成。

（3）片面的教唆犯：这是指甲暗中教唆乙犯罪，而乙没有认识到被教唆。处理观点展示：肯定说认为，片面教唆者构成片面教唆犯；否定说认为，片面教唆者不构成片面教唆犯。

2.片面共犯的处理原则

片面共犯仅对知情的一方适用共犯的处罚原则，对不知情的一方不适用共犯的处罚原则。如果不承认片面共犯，则根据案件事实分别定罪处罚。

（三）不作为的共犯

这是共同犯罪在行为方式上的特殊形式。

1.共同正犯：不作为的实行犯+不作为的实行犯；作为的实行犯+不作为的实行犯。

2.共犯与正犯

作为的帮助犯（共犯）+不作为的实行犯（正犯）：成立对不作为的共犯，以正犯具有作为义务为前提。根据限制从属性说，只有当正犯的不作为属于符合构成要件的违法行为时，教唆者与帮助者才能对不作为犯成立共犯；而不具有作为义务的人，只能成立不作为犯的教唆犯或者帮助犯。

不作为的帮助犯（共犯）+作为的实行犯（正犯）：不作为犯与作为犯可以成立共同正犯，但不作为行为不能成为教唆犯，可以成立帮助犯。不作为行为是成立帮助犯还是成立正犯，取决于履行作为义务对防止结果所起的作用：如果履行作为义务就确实能够避免结果发生的不履行义务的，保证人成立不作为的共同正犯；如果只是使正犯的行为更为容易的，则成立帮助犯。

作为的教唆犯（共犯）+不作为的实行犯（正犯）。很难成立不作为的教唆犯+作为的实行犯（正犯），因为不作为的方式很难教唆引起他人犯罪。

3.共犯人的作为义务

先前行为致使受害人不知不能不敢反抗时，其法益处于紧迫危险之中，因而产生了保护其法益不受他人侵犯的作为救助义务。能阻止而不阻止的就应对行为和结果承担正犯责任。

二、共同犯罪的特殊问题

（一）共同犯罪与身份问题

1.定罪身份

无身份者是共犯+有身份者是正犯：按正犯来定罪（即按有身份者定罪）。

无身份者是正犯+有身份者是共犯：按正犯来定罪（即按无身份者定罪）。

A身份者是共犯+B身份者是正犯：按正犯来定罪（即按B身份者定罪）。

A身份者是正犯+B身份者是正犯：按正犯来定罪，此时存在想象竞合，择一重罪论处。

总结：谁是实行者，就依谁来定罪；大家都是实行者，依想象竞合处理；二人构成共同犯罪，最终定罪不需要定同一个罪名（部分犯罪共同说的结论）。例外：对贪污罪和职务侵占罪，依司法解释处理。公司、企业或其他单位中不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自职务便利，共同将本单位财产非法占为己有，按照主犯的犯罪性质定罪。主犯的确定通常按照职位的高低来确定（即不分重罪，所以是例外）。

2.量刑身份（不真正身份犯）

无身份者与有身份者共同犯罪，在量刑时对无身份者不能适用量刑身份的法定刑。如甲（普通公民）和乙（国家机关工作人员）共同诬告陷害别人。甲乙构成诬告陷害罪的共同犯罪，对乙应从重处罚，但对甲不能从重处罚。

3.无身份者与有身份者的共同犯罪

有特定身份才能成立正犯；没有特定身份不能成立正犯，但可成立共犯（帮助犯、教唆犯）。无身份者（共同实行、教唆、帮助）与有身份者一起共同犯罪：利用了身份定有身份之罪，没有利用身份定无身份之罪。

有身份者与无身份者成立共犯，但有身份者成立甲罪的正犯（可能是乙罪的从犯）。无身份者为乙罪的正犯（可能是甲罪的从犯），应认定为较重罪的共犯。但二者可能会触犯两个不同的罪名。

有身份者教唆无身份者犯罪，实行犯者利用了有身份者的身份：有身份者教唆无身份者，实施无身份者不能实施的犯罪（如受贿罪），但实行者利用了有身份者的身份，有身份者构成间接正犯，无身份者属于间接正犯的帮助犯。有身份者教唆无身份者，实施无身份者能实施的犯罪（如私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪，侵犯通信自由罪），但实行者利用了有身份者的身份，对于有身份者属于无身份之罪的教唆犯与有身份之罪的间接正犯的想象竞合。

4.不同身份者的共同犯罪

观点一（司法解释的观点）：不具有国家工作人员身份的与具有国家工作人员身份的，分别利用各自职务便利，共同将本单位财产非法据为己有时，按照主犯的犯罪性质定罪。

观点二（刑法理论主流观点）：不具有国家工作人员身份的与具有国家工作人员身份的，分别利用各自职务便利共同将本单位财产非法据为己有时，应当同时触犯贪污罪与职务侵占罪，按贪污罪共犯论处。

（二）共同犯罪与认识错误

1.共同正犯之间的认识错误

同一犯罪构成内的认识错误：不管是对象错误还是打击错误，只要发生危害结果，都定故意犯罪既遂。

不同犯罪构成间的认识错误：不管是对象错误还是打击错误，都根据认识错误的一般处理办法处理。对于共同正犯范围内的行为，坚持部分实行、全部责任的原则；部分正犯超出共同犯罪范围的过失行为，其他正犯不用负责，因为过失行为不构成共同犯罪。

2.狭义共犯与正犯之间的认识错误

指正犯出现认识错误，导致其实现的事实和共犯教唆、帮助的主观意图不一致。处理原则：正犯因认识错误产生的法律效果，共犯也要承担。

（1）同一犯罪构成内的认识错误：不管正犯是对象错误还是打击错误，只要发生危害结果，正犯定故意犯罪既遂，共犯也定故意犯罪既遂。

（2）不同犯罪构成间的认识错误：不管正犯是对象错误还是打击错误，都根据认识错误的一般处理办法处理。教唆犯、帮助犯对于正犯在共同犯罪范围内的行为要负责，但是对于正犯超出共同犯罪范围的过失行为不用负责，因为过失行为不构成共同犯罪。

3.处理原则

同一共犯形式内的错误：共同正犯的认识错误，无论是具体的事实认识错误还是抽象的事实认识错误，都应该按照法定符合说处理。间接正犯的认识错误，原理同上，应该按照法定符合说处理。教唆犯的认识错误和帮助犯的认识错误原理一致，结论一致，按照法定符合说处理。

不同共犯形式的错误：共犯形式的不同并不影响罪质，故不同共犯形式的错误，应当在有责的违法范围内成立其中较轻的共犯形式。教唆者教唆轻罪，实行者实行重罪；教唆者教唆重罪，实行者实行轻罪。如果轻罪、重罪构成要件有重合，则在重合范围内（轻罪）成立共同犯罪。如果轻罪、重罪构成要件没有重合，则不能成立共同犯罪（从属说）。

（三）教唆犯与间接正犯之间的认识错误

1.以教唆犯的意思，实施教唆行为，但产生了间接正犯的结果。主观上有教唆故意，客观上有教唆行为，构成教唆犯。以间接正犯的故意，产生教唆或帮助的结果，成立教唆犯或帮助犯；以教唆犯的故意产生了帮助的结果，成立帮助犯。

2.以间接正犯的意思，利用他人犯罪，但产生了教唆的结果。观点一：间接正犯未遂。观点二：教唆犯既遂。以间接正犯的意思，但他人知道了真相。观点一：间接正犯未遂。观点二：教唆犯既遂。

（四）共犯过剩

问题：未超出者对超出者的超出部分是否要承担责任？

1.判断标准

客观条件：共同部分与超出部分有无物理或心理上相当的（类型化的）因果关系。

主观条件：未超出者对超过部分有无过失。

2.不具备客观条件的情形

共同部分与超出部分没有物理或心理上的类型化的因果关系，因此未超出者对超出部分不负责。

3.具备客观条件的情形

共同部分与超出部分具有物理或心理上的类型化的因果关系，然后需要进一步考查未超出者对超出部分的主观心态。（1）故意：未超出者对超出部分有认识，并且希望或者放任。意味着实行者的行为没有超出共同犯罪的范围，就不存在过剩问题。（2）过失：未超出者对超出部分有过失。对此未超出者对超出部分就要负责任，但不会负故意犯罪的责任，因为对超出部分没有故意。

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框

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