2019年第086期

罪数（上）：罪数原理

一、罪数概述

（一）区分罪数的意义

在于准确定罪、适当量刑。通常采用犯罪构成符合说：符合一个犯罪构成的是一罪，符合数个犯罪构成的是数罪。

但有些情况需要根据刑法的特殊规定来判断。称为法律拟制。

1.《刑法》第196条第3款规定，盗窃他人信用卡并使用的，以盗窃罪论处。因此，不能将这种行为认定为盗窃罪与信用卡诈骗罪。

2.《刑法》第198条规定，行为人故意造成财产损失的保险事故或者被保险人死亡、伤残、疾病，骗取保险金的，依照数罪并罚的规定处理，故不能将这种行为从一重罪处罚。

3.《刑法》第399条规定，司法工作人员贪赃枉法，同时触犯受贿罪与徇私枉法、民事行政枉法裁判等罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，而不能实行数罪并罚。

（二）罪数区分的基本原则

1.既要以犯罪构成为标准，同时也要考虑法益侵害、行为数量等其他因素。

判断是一罪还是数罪的最直接切入点是犯罪行为的个数：只实施一行为的，原则上只能定一罪；实施数个不同的行为的，原则上应认定为数罪；实施数个相同的行为的，只能认定为一罪。

2.最高原则罪刑法定原则，同时考虑罪刑相适应原则。

刑九修改的罪数问题：（1）删除结果加重犯：绑架罪致人死亡。以后遇到绑架行为同时过失致死属想象竞合犯，择一重定绑架罪。致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。（2）删除结合犯：强奸罪+强迫卖淫罪=强迫卖淫罪，修订为数罪并罚。

（三）罪数区分的具体步骤

1.如果侵犯一个法益，原则上以一罪论处。如盗窃财物后又毁坏的所盗财物的，或者侵占他人财物后使用诈骗方法使他人免除其返还义务的，由于实质上只侵犯一个法益，故以一罪论处。

2.同一犯罪行为具有持续性或连续性的、几次相同的犯罪行为能进行一次评价的，原则上以一罪论处。如多次走私、多次逃税、多次贪污的。

3.对一个犯罪行为的法律评价如果能够包含对另一犯罪行为的法律评价，原则上以一罪论处，否则数罪并罚。如破坏交通设施能包含故意毁坏财物，但保险诈骗包含不了杀人行为。

4.行为人实施了符合两个构成要件的违法行为，但仅对一个违法事实具有责任时，只能认定一罪。如抢劫财物后的窝藏行为，后一行为缺乏期待可能性。

5.相关法条规定了法定刑升格条件如果包含了数行为，应适用升格的法定刑以一罪论处，如果不属于升格条件，可能数罪并罚。如盗掘古文化遗址、古墓葬并盗窃珍贵文物的，属于法定刑升格，但非法采矿时盗窃珍贵文物的要数罪并罚。

（四）罪数的分类

1.单纯的一罪（实质的一罪）：继续犯、法条竞合、想象竞合犯、结果加重犯。

2.包括的一罪（法定的一罪）：结合犯、集合犯、数额犯、多次犯、情节犯。

3.科刑的一罪（处断的一罪）：连续犯、牵连犯、吸收犯。

二、行为单数

（一）继续犯

事实评价：一个犯意、一个行为，侵害一个法益。

1.继续犯主要特征

实行行为与不法状态同时继续；实行行为在一定时间内持续；一个行为侵犯了同一具体的法益，即实行行为始终针对同一对象、侵犯同一法益。如：人身自由类犯罪（非法拘禁罪、绑架罪）；拐卖类犯罪（拐卖妇女儿童罪、拐骗儿童罪）；持有型犯罪（非法持有毒品罪，非法持有假币罪）；窝赃类犯罪（窝藏罪）；危险驾驶罪；一些纯正不作为犯（遗弃罪）；重婚罪。

继续犯不同于状态犯：状态犯是指一旦发生危害结果，犯罪便同时终了，但是不法状态仍然在持续，如盗窃罪窃取财物后，犯罪便终了，但财物一直被行为人不法占有着。

2.继续犯处理原则

继续犯无论时间长短均成立一罪。既遂时间点：只要在持续期间侵害了法益就构成既遂。对继续犯的追诉期限，从犯罪行为终了之日起计算。继续犯跨越新旧法时，依然成立一罪，一律适用新法。其他人在继续犯行为持续期间参与犯罪的，成立共同正犯或者帮助犯。

（二）法条竞合

这是由于法条的规定设置造成的，两个法条规定的内容有重合，造成对某一个行为都能适用的情形，但是只能选择一个法条适用。

1.法条竞合的基本原理

法条竞合时，只有一个法益侵害事实，或者说行为仅侵害了一个犯罪的法益；但由于刑法的复杂规定，导致此法条规定的犯罪是彼法条规定的犯罪的一部分（包容关系）。为了避免对同一犯罪行为进行重复评价，故只能适用一个法条定罪处罚。

如果法条之间是中立关系（强奸罪与诈骗罪）、对立关系（盗窃罪与诈骗罪）不可能属于法条竞合。只有法条之间成立包容关系，即特殊法条与普通法条关系时，才成立法条竞合。如果二者是交叉关系，应当认定为想象竞合。

2.法条竞合的包容关系

法条竞合包含两种关系，即特别关系和补充关系。

特别关系的基本特征是：A+B可以包容评价为A，只是比A多了一个B。如合同诈骗罪（A+B）可以包容评价为诈骗罪（A表示财产权），比诈骗罪多了一个法益侵害B（扰乱市场秩序），触犯合同诈骗罪就必然触犯诈骗罪。“A”法条被称为一般法条，“A+B”法条被称为特殊法条，B就是特殊因子。特殊法条能够包容评价为一般法条，也即触犯特殊法条，必然会触犯一般法条。这便是判断法条竞合的标准。

补充关系的基本特征是：补充法条所规定的构成要件要素，少于或者低于基本法条的要求，或者存在消极要素的规定。补充法条规定的犯罪的不法程度必然轻于基本法条的犯罪，属于兜底构成要件。如独立预备罪的不法程度轻于原本的既遂犯时，独立预备罪属于补充法条。

3.特别关系的法条竞合成立条件

逻辑的包容性，一个构成要件包容了另一构成要件的全部内容；如果只能借助特定案件事实才能使两个法条之间产生关联，脱离案件事实两个法条处于中立关系甚至对立关系的，不属于法条竞合。如交通肇事罪与过失致人死亡罪，生产销售假药罪、劣药罪与生产销售伪劣产品罪，重婚罪与破坏军婚罪，滥用职权罪与徇私枉法罪，拐卖儿童罪与拐骗儿童罪，贷款诈骗罪与骗取贷款罪属于法条竞合关系。破坏交通工具罪与盗窃罪不具有法条竞合关系。

法益的同一性，保护法益同一时，适用一个法条能充分、全面评价行为的不法内容，才能认定为法条竞合；如侵犯了数个不同法益，仅适用一个法条就不足以充分、全面评价行为的不法内容，不属于法条竞合。不同章节规定的犯罪原则上不可能是法条竞合，而且行为侵害了不同法益主体的相同法益，也不可能是法条竞合。如故意毁坏财物罪与故意损毁文物罪，生产、销售伪劣产品罪与诈骗罪，使用假币罪与诈骗罪，过失致人死亡罪与交通肇事罪或者医疗事故罪，诈骗罪与招摇撞骗罪，盗窃罪与盗伐林木罪，诈骗罪与金融诈骗罪或者合同诈骗罪，合同诈骗罪与金融诈骗罪，不属于法条竞合，而是想象竞合。再如，故意杀人罪与故意伤害罪虽然属于法条竞合，但同一行为分别侵犯了不同法益主体的生命或者健康时，不属于法条竞合，而是想象竞合。

不法的包容性，即在法益同一时，只有当适用一个法条能充分、全面评价行为的不法内容（程度）且法条之间具有包含关系，才能认定法条竞合，否则属于想象竞合。如走私国家禁止进出口的货物、物品罪“情节严重的”处五年以上有期徒刑，走私普通货物、物品罪“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的”处十年以上有期徒刑和无期徒刑，如果行为人走私国家禁止进出口的货物、物品数额特别巨大的，就要认定行为人成立走私国家禁止进出口的货物、物品罪与走私普通货物、物品罪的想象竞合而非法条竞合，才能充分、全面评价行为人的不法内容。

4.特别关系的法条竞合具体表现形式

加重构成要件。成立独立罪名，与基本犯罪属于特殊法条和普通法条的关系，对此优先适用属于特殊法条的罪名。如强奸罪与强制猥亵、侮辱罪，强制猥亵、侮辱罪与猥亵儿童罪，破坏军婚罪（与现役军人结婚的情形）与重婚罪。结果加重犯或者其他情节加重犯，与基本犯之间属于特殊法条与普通法条的关系，应优先适用属于特殊法条的结果加重犯与加重情节。

减轻构成要件。刑法规定为独立罪名，其与基本犯罪的规定属于法条竞合关系。如伪造、变造、买卖身份证件罪与伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，两者是特殊法条与普通法条的关系。

结合犯的构成要件。典型的结合犯包括：绑架后杀害被绑架人的，或者绑架后故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的；拐卖妇女又奸淫被拐卖的妇女的。

加重责任要素。特殊法条增加特定责任要素，以区别于普通法条的，优先适用特殊法条。如传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪、贷款诈骗罪与骗取贷款罪、集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪等，前者属于特殊法条，后者属于普通法条，应优先适用特殊法条。

5.法条竞合的处理办法

原则上：特别法优于一般法。例如合同诈骗罪优于诈骗罪、盗窃枪支罪优于盗窃罪。又如强奸罪与强制猥亵侮辱罪，强制猥亵侮辱罪与猥亵儿童罪，破坏军婚罪与重婚罪。再如传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪，贷款诈骗罪与骗取贷款罪，集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪，前者都是特殊法条应优先适用。

如果适用特殊法条导致犯罪分子不受处罚的，或者为了确保量刑公平的，可以适用普通法条。在共同犯罪中，存在有的犯罪人适用特殊法条，有的适用普通法条的情形。如合同诈骗罪、金融领域的其他诈骗罪与诈骗罪属于特殊法条与普通法条关系，但只要符合特殊法条规定犯罪的，不得以诈骗罪定罪处罚。如果不符合其他特殊诈骗犯罪构成要件，但符合诈骗罪构成要件的，应以诈骗罪定罪处罚。在普通法条已经规定而特殊法条没有规定的行为，如果完全符合普通法条规定的构成要件，应当适用普通法条；如果不法、责任程度不值得处罚，不得适用普通法条，作无罪处理。如280条盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件印章罪，与375条盗窃、抢夺武装部队公文证件印章罪。如果毁灭武装部队公文证件的用上一个罪名。又如151、152各种走私特定物品的犯罪与153条走私普通货物物品罪。

例外：重法优于轻法。例如《刑法》第149条第2款规定，行为同时触犯第140条的生产、销售伪劣产品罪和第141条至第148条的具体罪名，适用法定刑重的罪名。

6.常见法条竞合的情况

（1）第29条第2款规定的教唆未遂与第23条规定的犯罪未遂属于特殊法条与普通法条关系；

（2）第347条第6款规定的“利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品的，从重处罚”与第29条第1款后半段的规定“教唆不满18周岁的人犯罪的，从重处罚”属于特殊法条与普通法条关系；

（3）分则规定的必要共犯的法条与总则关于共犯的规定属于特殊法条与普通法条关系；

（4）故意杀人罪与故意伤害罪，结果加重犯与基本犯罪的规定属于特殊法条与普通法条关系；

（5）实施某一违法行为，如果具有特定目的成立A罪，而无法证明特定目的的成立B罪，因A罪必然符合B罪犯罪构成，故前者属于特殊法条规定，后者属于一般法条规定。例如绑架罪与非法拘禁罪；

（6）贪污罪、职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪、侵占罪，贪污罪与挪用公款罪，挪用公款罪与挪用资金罪，受贿罪与非国家工作人员受贿罪，属于特殊法条与普通法条关系；

（7）为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪与非法获取国家秘密罪、故意泄漏国家秘密罪属于特殊法条与普通法条关系；

（8）窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，包庇毒品犯罪分子罪与包庇罪属于特殊法条与普通法条关系；

（9）走私犯罪规定与逃税罪属于特殊法条与普通法条关系；走私特定对象的犯罪与走私普通货物、物品罪属于特殊法条与普通法条关系。

（三）想象竞合犯

这是由三段论的反复推理造成的。一个行为（小前提、案件事实）同时符合多个罪名规定（大前提，法律规定），但因为只有一个行为，只能定一罪。

1.想象竞合犯的特征：行为人只实施了社会普遍观念上的一个行为，触犯了数个罪名。

2.想象竞合犯的处理办法：择一重罪论处。

因为只有一个行为，如果定数罪，等于对一个行为进行了重复评价。比较重罪与轻罪，一般情况下比较法定刑的轻重，在具体情节下比较具体的宣告刑轻重。如果两罪名法定刑相同，按目的行为定罪（选择包容内容更多的罪名）。

3.想象竞合犯的例外

刑法分则的一个特殊规定（第204条第2款）：纳税人缴纳税款后，采取骗取出口退税款的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照刑法第201条逃税罪的规定定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照骗取出口退税款罪处罚（数罪并罚）。这实际上是一个行为触犯两个罪名，属于想象竞合犯但却数罪并罚。

4.想象竞合和法条竞合的区别

形式上：法条竞合取决于法条间存在包容关系，是大前提（法律规定）内的现象，是由法条设置造成的，这种竞合是永恒的竞合，与案件事实无关。想象竞合取决于案件事实，即行为触犯了两个不同的法条，不同法条之间不一定具有包容关系。需评价为符合两个以上法条规定的犯罪构成，才能全面评价案件的，属于想象竞合，这种竞合是临时的竞合。

实质上：法条竞合仅侵害了一个犯罪的保护法益，想象竞合侵害了两个以上犯罪的保护法益。法条竞合与想象竞合之间是对立关系。两个法条只存在交叉关系，则属想象竞合，不可能是法条竞合。

具体标准：一个行为触犯一个法条就必然会触犯另一个法条，则两个法条属于法条竞合关系（特殊与一般的关系）。如果没有这种必然性，才有可能是想象竞合。

5.法条竞合与想象竞合的动态变化

一般情况下两个罪名是法条竞合关系，但是特殊情况下两个罪名又变成想象竞合关系。这种特殊情况主要出现在两种情形中：（1）一般法条与特殊法条的犯罪形态不一致：甲重罪的既遂和乙轻罪属于法条竞合，甲重罪的未遂和乙轻罪可能是想象竞合。（2）法定刑不符合比例原则：甲罪与乙罪的基本条款是法条竞合，但二者的加重条款可能是想象竞合，如保险诈骗罪和诈骗罪，盗窃罪和盗伐林木罪。

结果加重犯与基本犯是特别关系的法条竞合，但结果加重犯与加重结果所触犯的犯罪之间是想象竞合犯。如果形式上属于加重结果，但刑法没有加重其法定刑，即没有规定为结果加重犯的，也属于想象竞合。如抢劫致人死亡与抢劫是法条竞合，但抢劫致人死亡与故意杀人罪、过失致人死亡罪是想象竞合。

【总结】法条关系（罪名关系）

（1）A与-A。两个罪名是对立排斥关系。特点：针对一个行为对象或一个法益侵害结果，不可能同时触犯这两个罪名，也即既不可能属于法条竞合，也不可能形成想象竞合。如盗窃罪与诈骗罪。

（2）A与A+B。两个罪名是包容评价关系，A+B可以包容评价为A。特点：二者是法条竞合关系，触犯A+B，必然触犯A。如常考的罪名关系，故意伤害罪与故意杀人罪，强制猥亵、侮辱罪与强奸罪，抢夺罪与抢劫罪，侵占罪与盗窃罪，非法拘禁罪与绑架，盗窃罪与盗窃枪支罪，挪用公数罪与贪污罪，便是如此，后者可以包容评价为前者，二者是法条竞合关系。

（3）A+C与A+B。两个罪名是交叉重合关系。特点：二者不可能属于法条竞合关系，但有可能形成想象竞合。如绑架罪与拐卖妇女罪，交叉重合之处是非法拘禁罪。又如，虐待罪（对象是家庭成员）与虐待被监护、看护人罪，交叉重合之处是被监护、看护的家庭成员。

（4）A与B。两个罪名是中立关系，也即两个罪名不搭界。特点：二者不可能属于法条竞合关系，但有可能形成想象竞合。如故意杀人罪与盗窃罪是这种关系。甲明知盗窃乙的速效救心丸会致其丧命，出于非法占有目的，实施盗窃，导致乙死亡。甲既触犯盗窃罪，又触犯故意杀人罪，想象竞合，择一重罪论处。

上

期

框

架