今天开始推送刑法，刑法第一期，紧接着民法最后一期，所以刑法第一期为068期，这是为了方便大家回复编号，获取已更新内容。

2019年第072期

违法性构成要件（二）：危害行为

一、 危害行为概述

（一）危害行为特征

1.有意性（主观要素）：一定是有意识的行为。

2.有害性（客观危险性，实质要素）：本质在于创设、增加了风险。

3.有体性（客观要素）：包括举动和静止，但是不包括犯意形成与流露。

（二）危害行为分类

1.从共同犯罪角度：实行行为、帮助行为、教唆行为。

2.从犯罪形态角度：实行行为、预备行为。

【区分】实行行为与非实行行为的意义

(1)认定犯罪既遂。犯罪既遂是实行行为导致危害结果。要求行为人实施实行行为，并且实行行为与危害结果之间具有因果关系；预备行为导致结果不能认定为既遂(一般认定为犯罪预备、过失犯罪的想象竞合)。

(2)区分犯罪预备、犯罪未遂。在实施预备行为之后着手实行之前出于意志以外原因而停顿是犯罪预备，在着手实行之后既遂之前出于意志以外原因而停顿是犯罪未遂。

(3)区分正犯与共犯(帮助犯、教唆犯)。在共同犯罪中，实施实行行为、能够承担该罪刑事责任的人是正犯；未实施实行行为的是共犯(帮助犯、教唆犯)。

(4)认定罪数。通常一个实行行为(自然行为)同时触犯数罪(有可能被认为是另一罪的预备行为)，是想象竞合犯。数个实行行为触犯数罪，可能是连续犯、牵连犯、吸收犯、事后不可罚，或数罪。

（三）危害行为的时间、地点、方法

1.有些属于犯罪构成要件，如非法狩猎罪、非法捕捞水产品罪；有些属于法定刑升格条件，如在公共交通工具上抢劫、持枪抢劫的。

2.持有行为

持有型犯罪都是故意犯罪，要求行为人对特定对象有认识。持有是一种作为方式。故意持有多种犯罪对象，成立多个持有型犯罪的，数罪并罚。持有型犯罪具有兜底性，如运输、贩卖、走私行为存在应升级为重罪。

（四）危害行为的判断

1.生活行为对法益没有创设法律不允许的危险。降低危险的行为不是危害行为。

2.被害人自陷风险

（1）被害人是危险的实行者、支配者，行为人教唆或帮助被害人自陷风险。如果被害人满足：主观对危险有认识能力+客观对危险有控制能力，则被害人对结果负责。

（2）行为人是危险的实行者、支配者，被害人同意行为人的危险行为。如果行为人满足：主观对危险有认识能力+客观对危险有控制能力，行为人对结果负责，反之由被害人负责。

被害人同意危险行为不等于同意接受实害结果，即使同意接受实害结果，这种同意或承诺也无效。

二、实行行为

（一）属于实行行为

1.增加或者提高了已经存在的法益侵犯危险；

2.改变事先设定的危险发展过程以减少危险，但未能消除全部危险（可能成立犯罪中止）；

3.制造只有通过损害A法益才能避免对B法益的危险的因果进程（对A法益的侵犯不成立紧急避险，对B法益可能成立犯罪中止）。

（二）不属于实行行为

1.减少或者避免法益侵犯的行为（即使发生了法益侵害结果，也不成立犯罪）；

2.对已经存在的法益侵犯危险没有防止结果发生义务的人，没有增加危险的相关行为；

3.对结果的发生没有做出贡献的行为；

4.对结果的发生虽然做出了贡献，但本身不具有发生结果的危险的行为。

（三）实行行为与其他刑法理论的关联

1.实行行为的认定直接影响犯罪未遂、犯罪预备的区分，即如果已经着手实行行为，绝对不可能成立犯罪预备。

2.实行行为影响犯罪未遂与不可罚的不能犯的区分，即如果没有开始实行行为，就不可能成立未遂；如果行为根本就没有法益侵犯的可能性，则属于不可罚的不能犯。

3.实行行为影响因果关系的判断，如果没有实行行为，那么实害结果就只能是其他实行行为或者自然事件导致。

4.实行行为影响共犯人的分类，即对于共同犯罪人，根据行为分工的不同，可以分为实行犯、教唆犯与帮助犯。

三、不作为犯的认定

不作为的成立条件有四：（1）行为人负有实施某种行为的特定义务，即有义务。（2）行为人能够履行特定义务，即有能力。（3）行为人不履行特定义务，即不履行。（4）造成或者可能造法益侵害结果，即不履行特定义务与造成危害结果之间必须具有因果关系。

（一）作为与不作为的区分标准

1.作为：如果法益没有面临危险而行为人以积极的身体动作制造危险，或者法益面临较小的危险而行为人以积极动作制造更大的危险。

2.不作为：如果法益已经面临危险，具有保证人地位的行为人不消除危险的。

（二）作为与不作为的区分意义

刑法以处罚作为为原则，处罚不作为为例外。作为犯不等于故意犯，不作为犯也不等于过失犯：不纯正不作为犯的罪过形式既可以是故意，也可以是过失。

1.审查重点不同

不作为：行为人是否处于保证人地位。作为：行为是否符合犯罪构成要件。

2.判断顺序不同

不作为：结果发生后一般先判断行为人是否具有作为义务，再判断其是否具有作为的可能性。

作为：结果发生后一般先判断行为人的行为是否属于刑法分则所描述的行为，再判断结果是否归属于行为人的行为。

3.二者可能会结合或竞合

作为与不作为可能结合为一个犯罪行为。如抗税是逃避缴纳义务的行为，在此意义上说，抗税行为包括了不作为。但从另一个角度，抗税罪并非单纯的不履行纳税义务，还要求行为人实施了“抗”税的行为，即以暴力、胁迫方法拒不缴纳税款，而上述行为只能表现为作为，故抗税行为同时包含了作为与不作为。

（三）不作为的分类

1.真正不作为犯

只能由刑法明文规定。常见的纯正不作为犯包括：

（1）逃税罪

（2）遗弃罪

（3）丢失枪支不报罪

（4）不报、谎报安全事故罪

（5）巨额财产来源不明罪

（6）不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪

（7）拒不执行判决、裁定罪

（8）拒不履行网络安全管理规定罪

（9）拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪

2.不真正不作为犯

范围极其广泛、与作为犯共用一个法条。如侵占罪、脱逃罪。不真正不作为犯的认定：作为标准是积极地制造危险，制造类型性、紧迫性危险。不作为标准是消极地不消除危险，即有消除危险的义务却消极地不履行该义务。判断顺序：判断作为还是不作为时，应优先判断是不是作为，如果不是再判断是不是不作为。作为的方式，并不要求行为举止直接作用于被害人。故意的不作为犯，也有既遂、未遂形态。

四、不真正不作为犯

（一）不真正不作为犯成立条件

1.行为人处于保证人地位，负有防止危害结果发生的作为义务。（应为）

2.作为的可能性。（能为）

3.结果回避的可能性→不履行造成或可能造成危害结果。（而不为）

4.量上要求：与相应作为犯具有等价性。

（二）行为人负有防止危害结果发生的作为义务

1.形式的义务根据

（1）法律、法规规定的义务：法律法规既包括刑法，也包括民商法、经济法、行政法、宪法等。只有符合刑法规定的构成要件（刑法将此种不作为行为规定为犯罪），才能构成不作为犯罪，如亲属间的扶养义务；

（2）职务或业务要求的义务：需要具体考察其职责范围，如值勤消防人员有灭火义务。

（3）法律行为引起的义务：合同行为，自愿接受行为（单方法律行为）。

（4）先前行为引起的义务：只有创设、增加风险的先前行为才产生作为义务。如带邻居家小孩去游泳，因游泳而陷入危险负有救助的义务。

2.实质的义务根据

（1）基于对危险源的支配产生的监督义务：谁监管风险，谁救助风险。危险动物、危险物品、危险设置、危险系统等。如动物管理员阻止动物咬人，监管者、监护人对其监管、监护的他人危险行为的监督义务。对自己的先前行为引起的法益侵害危险的防止义务。

（2）基于与法益的无助状态的特殊关系（稳定的危险共同体）产生的保护义务：谁是被害人保护人，谁负有保护责任。基于法律规范产生的保护义务，如交警对交通事故的救助。基于制度或者体制产生的保护义务，如游泳教练对习泳者的救助。基于自愿（合同与自愿接受等）而产生的保护义务，如将遗弃女婴抱回家的抚养。

（3）基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务：谁支配领域，谁救助风险。对自己支配的建筑物、汽车等场所内的危险的阻止义务，如演出场所管理者阻止淫秽表演。对发生在自己身体上的危险行为的阻止义务，如男子对幼女猥亵其时的阻止。

（三）作为可能性

（四）结果回避可能性

（五）作为与作为的等价性

五、其他客观不法要素

（一）行为的时间、地点、方法(客观附随情状)

有的属于犯罪构成要件，如《刑法》第340条与第341条规定的非法捕捞水产品罪与非法狩猎罪；有的属于法定刑升格条件，如抢劫罪中的“在公共交通工具上抢劫的”、“持枪抢劫的”等；有的属于量刑的酌定条件。

（二）数额、次数、情节(客观的超过要素)

例如敲诈勒索罪，以数额较大或多次敲诈作为构成犯罪的条件。而侮辱罪、诽谤罪，以情节严重作为构成犯罪的条件。这些数额、情节、次数要素，也是构成犯罪的客观方面的要素(不法要素)。

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更

新

目

录

第一章刑法概述

第二章犯罪、犯罪构成概说

第三章犯罪、犯罪构成理论

第四章违法性构成要件