本期判例关键词：共同犯罪 间接正犯

间接正犯典型判例

（判例来源于网络）

教唆未成年人盗窃案

1、基本案情

2004年1月12日，马某对其未满14周岁的外甥陈某称，邻居张某家中最近卖鱼得款6000余元放在家中，要其想法到张某家中将这些钱偷来，所得钱款二人平分。当晚陈某乘张某家中无人之机，翻阳台进入张某家中，从衣橱内窃得现金6200余元。窃后陈某将一半分给马某。

案发后，检察院以马某构成盗窃罪为由向法院提起公诉。

2、裁判结果

法院审理认为：本案中，马某明知陈某是未满十四周岁的无刑事责任的未成年人，但是故意加以利用，通过利用人达到预期的犯罪目的，陈某在马某的盗窃行为中仅处于"工具"的地位，马某与陈某之间并没有共同犯罪的故意，不构成共同犯罪，所以马某属于单独犯罪中的"间接实行犯".同时陈某由于不满十四周岁，无刑事责任能力，其所实施的盗窃行为不符和盗窃罪的主要条件，不构成盗窃罪。故马某不属于共同犯罪中的教唆犯，而是单独构成盗窃罪。

本案有一个疑难点，是马某与陈某是否属于共同犯罪，是否属于共同犯罪中的教唆犯，进一步来说，马某是否应被按照刑法第二十九条第一款规定"教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚"。

教唆犯与间接正犯是不同的概念。教唆犯是指故意教唆他人犯罪的行为，在主观上要有教唆他人犯罪的故意，客观上要有教唆他人犯罪的行为。间接正犯，又称间接实行犯，是指行为人不直接去实施犯罪，而是利用无犯罪故意的人或无刑事责任能力的人为工具实施犯罪，以实现其追求的犯罪目的。尽管教唆犯与间接正犯都可能以教唆的方法实施，但二者是有明显区别的：第一，主观方面不同。教唆犯的主观方面是教唆者通过教唆使他人产生犯罪故意，通常情况下教唆者与被教唆者之间有共同犯罪的故意;而间接正犯只有单独犯罪的故意。第二，客观方面不同。教唆犯是教唆他人实施犯罪行为，而间接实行犯则是利用他人实施犯罪，被利用者或者无犯罪故意，或者无刑事责任能力。第三，犯罪形态不同。教唆犯是共同犯罪，而间接正犯是单独犯罪。第四，承担刑事责任的主体不同。教唆犯罪中，教唆者与实施犯罪行为的被教唆者都要承担刑事责任;而间接正犯则只能是由利用他人犯罪者承担责任，被利用者由于无刑事责任能力或无犯罪故意而不承担刑事责任。

间接正犯的显著特征在于犯罪实行的间接性，从而区别于直接正犯。

主观上，间接正犯具有利用他人犯罪的故意，即行为人明知被利用者没有刑事责任能力或者没有特定的犯罪故意而加以利用，希望或放任通过被利用者的行为达到其所预想的犯罪结果，因此间接正犯与被利用者之间不存在共同的犯罪故意。所以，我国刑法理论上一般认为对此不应作为共犯论。

根据刑法规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

因此，未成年人是否可以构成共同犯罪，有以下情况：

1、未成年人实施犯罪行为时未满14周岁的，不构成犯罪，也不能构成共同犯罪。即便与他人一起实施犯罪行为的，相关刑事责任由具有刑事责任能力的人承担。

2、已满14周岁未满16周岁的未成年人，只有在实施8种严重暴力犯罪时，才构成犯罪，也才能构成共同犯罪。

3、已满16周岁的未成年人，与其他具有刑事责任能力的人共同实施犯罪行为的，可以构成共同犯罪。

本案中，陈某由于不满十四周岁，无刑事责任能力，其所实施的盗窃行为不构成盗窃罪。故马某不属于共同犯罪中的教唆犯，对于马某的行为不适用与共同犯罪中教唆犯的处理原则，不应适用刑法第二十九条第一款规定从重处罚。

间接正犯主要类型包括：

利用未达到刑事责任年龄的人实施犯罪。

利用精神病人实施犯罪。

利用他人无罪过行为实施犯罪。

利用他人合法行为实施犯罪。

利用他人过失行为实施犯罪。

利用有故意的工具实施犯罪。